TRÁFICO ILÍCITO DE MIGRANTES

INDICE

a) Definición de tráfico ilícito de migrantes

b) Diferencias entre el tráfico ilícito de migrantes y la trata de personas

c) Ley de Migraciones nro.25.871. Jurisprudencia. Doctrina

d) Modificaciones de la ley 26.364 de trata de personas a la Ley de

Migraciones 25.871

 

 

a) Definición tráfico ilícito de migrantes.

El Protocolo contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire que complementa la Convención de la ONU contra la Delincuencia Organizada Transnacional, en su artículo 3ro. define al tráfico ilícito de migrantes como "la facilitación de la entrada ilegal de una persona en un Estado Parte del cual dicha persona no sea nacional o residente permanente con el fin de obtener, directa o indirectamente, un beneficio financiero u otro beneficio de orden material".

La Ley de Migraciones nro.25.871 establece, entre otras disposiciones, las condiciones en las que debe realizarse el ingreso y egreso de personas al territorio nacional, por ejemplo el artículo 34 estipula que "el ingreso y egreso de personas al territorio nacional se realizará exclusivamente por los lugares habilitados por la Dirección Nacional de Migraciones, sean éstos terrestres, fluviales, marítimos o aéreos, oportunidad y lugar en que serán sometido al respectivo control migratorio". De modo que, el extranjero que ingresa a la Argentina por un lugar no habilitado al efecto "o eludiendo cualquier forma de contralor migratorio, será pasible de expulsión en los términos y condiciones de la presente ley".

Sin embargo, debe diferenciarse lo que es la mera entrada ilegal definida por el mencionado protocolo como "el paso de fronteras sin haber cumplido los requisitos necesarios para entrar legalmente en el Estado receptor"; con el tráfico ilícito de migrantes, esto es, la facilitación de la entrada o de la residencia ilegal de los migrantes por un grupo delictivo organizado (término que comprende beneficios económicos u otros beneficios de orden material); hecho que a diferencia de la simple entrada ilegal, sí es reconocido como una forma grave de delincuencia organizada, y como tal, se encuentra incluido dentro del ámbito de la Convención y de sus protocolos.

A su vez, el tráfico ilícito de migrantes, no sólo comprende la facilitación de la entrada ilegal con un fin económico, sino losmedios para lograr ese cometido ( falsificación o falsedad ideológica de documentos y visas ) y la facilitación o elsuministro de dicha documentación espuria.

También, abarca la habilitación de una persona que no sea nacional o residente permanente para permanecer en el estado interesado, sin haber cumplido con los requisitos para permanecer de manera legal en ese Estado.

La Convención Internacional sobre la Protección de todos los Trabajadores Migratorios y de sus familiares, adoptada por la ONU, el 18 de diciembre de 1990, participa de la misma preocupación por evitar el tráfico ilícito de migrantes. En su artículo 68 estipula:

1. Los Estados Partes, incluidos los Estados de tránsito, colaborarán con miras a impedir y eliminar los movimientos y el empleo ilegales o clandestinos de los trabajadores migratorios en situación irregular. Entre las medidas que se adopten con ese objeto dentro de la jurisdicción de cada Estado interesado, se contarán:

a) Medidas adecuadas contra la difusión de información engañosa en lo concerniente a la emigración y la inmigración;

b) Medidas para detectar y eliminar los movimientos ilegales o clandestinos de trabajadores migratorios y sus familiares y para imponer sanciones efectivas a las personas, grupos o entidades que organicen o dirijan esos movimientos o presten asistencia a tal efecto;

c) Medidas para imponer sanciones efectivas a las personas, grupos o entidades que hagan uso de la violencia o de amenazas o intimidación contra los trabajadores migratorios o sus familiares en situación irregular.

2. Los Estados de empleo adoptarán todas las medidas necesarias y efectivas para eliminar la contratación en su territorio de trabajadores migratorios en situación irregular, incluso, si procede, mediante la imposición de sanciones a los empleadores de esos trabajadores. Esas medidas no menoscabarán los derechos de los trabajadores migratorios frente a sus empleadores en relación con su empleo.

En cuanto al concepto de trabajador migrante:

El Convenio sobre las Migraciones en Condiciones Abusivas y la Promoción de la Igualdad de Oportunidades y de Trato de los Trabajadores Migrantes, número 143, año 1975, de la OIT, define en su artículo 11, como trabajador migrante a "a toda persona que emigra o ha emigrado de un país a otro para ocupar un empleo que no sea por cuenta propia; incluye también a toda persona admitida regularmente corno trabajador migrante".

Y excluye de su ámbito de aplicación a

a) los trabajadores fronterizos;

b) los artistas y las personas que ejerzan una profesión liberal y que entren en el país por un período de corta duración;

c) la gente de mar;

d) las personas que hayan entrado en el país con fines especiales de formación o de educación;

e) las personas empleadas en organizaciones o empresas que operan dentro del territorio de un país que han sido admitidas temporalmente en dicho país, a solicitud de sus empleadores, para cumplir trabajos o funciones específicos por un período definido o limitado de tiempo y que están obligadas a abandonar el país al término de sus trabajos o funciones.

Convención Internacional sobre la Protección de todos los Trabajadores Migratorios y de sus familiares, adoptada por la ONU, el 18 de diciembre de 1990

Protocolo contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire que complementa la Convención de la ONU

Convenio sobre las Migraciones en Condiciones Abusivas y la Promoción de la Igualdad de Oportunidades y de Trato de los Trabajadores Migrantes, número 143, año 1975, de la OIT

 

b) Diferencias entre el tráfico ilícito de migrantes y la trata de personas

Si bien la trata de personas frecuentemente converge con el delito de tráfico ilícito de migrantes, debido a que tanto tratantes como traficantes suelen sacar provecho de la vulnerabilidad de las personas que buscan un bienestar económico en mercados laborales en el extranjero; lo cierto es que son dos delitos que poseen características diferenciables.

Por lo pronto, la trata se trata de un proceso que exige medios comisivos para su configuración y una finalidad de explotación, que una vez que la víctima cae en este tipo de redes, la explotación suele prolongarse en el tiempo.

En cambio, el tráfico ilícito, si bien exige el propósito de un beneficio económico o material, no necesariamente implica una finalidad de explotación (aunque pueda considerarse como un agravante). Por lo demás, tampoco exige medios comisivos, de modo que algunos migrantes concurren voluntariamente.

Por otra parte, el tráfico ilícito necesariamente debe ser trasnacional, mientras que la trata, abarca también los casos de trata interna, dentro de las fronteras de un mismo país.

En la Guía Legislativa para la aplicación del Protocolo contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire que complementa la Convención de la ONU, se explican sus principales diferencias:

Las diferencias principales residen en el hecho de que, en el caso de la trata, los delincuentes reúnen a las víctimas u obtienen control sobre ellas por medios coercitivos, engañosos o abusivos y perciben ganancias sometiéndolas a alguna forma de explotación después de haberlas trasladado, por lo común mediante la prostitución o algún tipo de trabajo forzado. En cambio, en el caso del tráfico ilícito, los migrantes concurren voluntariamente y en cierta medida pueden actuar como cómplices de su tráfico ilícito. Aunque el propósito de explotación es un elemento necesario en el Protocolo contra la trata de personas, no es el caso en el Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes; más bien, el objeto de explotarlos puede considerarse uno de los agravantes en este último instrumento. Además, el provecho ilícito se obtiene del tráfico propiamente dicho. Otra diferencia es que, como delito comprendido en la Convención contra la Delincuencia Organizada, la trata se debe penalizar tanto si se realiza cruzando las fronteras nacionales como si tiene lugar exclusivamente en el territorio de un país. El tráfico ilícito, en cambio, contiene como elemento necesario su carácter trasnacional, que supone la entrada ilegal en un país desde otro.

Guía Legislativa para la aplicación del Protocolo contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire que complementa la Convención de la ONU

 

Doctrina

DIFERENCIA ENTRE TRATA DE PERSONAS Y TRÁFICO ILICITO DE MIGRANTES. De Luca, Javier Augusto, Artículos 145 bis y 145 ter, p. 446, "Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial" Tomo 6. Artículos 162/171. Parte Especial" Marcela De Langhe (supervisión), Ed Hammurabi, Buenos Aires, 2008

"El tráfico se produce por medio de violencia, fraude o el aprovechamiento o la provocación de situaciones de constreñimiento económico. Es uno de los más graves problemas mundiales de nuestro tiempo, ya que la apertura de las fronteras, las facilidades de los transportes y comunicaciones, los movimientos migratorios y el desarrollo de una economía cada vez más globalizada facilitan enormemente el contrabando-usamos el término en el sentido figurado, ya que en Derecho Internacional, en el contrabando de personas o 'smuggling', el migrante es un cliente, a diferencia del tráfico (traffiching) donde el migrante es una víctima-de personas con fines de explotación."

 

c) Ley de Migraciones nro.25.871

Ley 25.871

La ley de migraciones en su Título X, Capítulo VI, contiene los delitos al orden migratorio: Tráfico ilegal de personas.ARTÏCULO 116: Será reprimido con prisión o reclusión de uno (1) a seis (6) años el que realizare, promoviere o facilitare el tráfico ilegal de personas desde, en tránsito o con destino a la República Argentina. Se entenderá por tráfico ilegal de personas, la acción de realizar, promover o facilitar el cruce ilegal de personas, por los límites fronterizos nacionales con el fin de obtener directa o indirectamente un beneficio.

De modo que está penalizada la promoción o facilitación de la entrada ilegal con la finalidad de obtener un beneficio. A diferencia del Protocolo contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire complementario de la Convención de la ONU contra la Delincuencia Organizada Transnacional, que contempla expresamente que el beneficio sea de carácter económico o material; la ley de migraciones, en cambio, no lo especifica.

Promoción y facilitación de la permanencia ilegal. ARTÍCULO 117: Será reprimido con prisión o reclusión de uno (1) a seis (6) años el que promoviere o facilitare la permanencia ilegal de extranjeros en el Territorio de la República Argentina con el fin de obtener directa o indirectamente un beneficio.

La promoción o facilitación de la permanencia ilegal requiere de actos positivos tendientes a prolongar la situación de irregularidad migratoria (ej., ayudar a eludir controles, suministrar u ocultar documentación); y tiene que tener como finalidad la búsqueda de un beneficio; ya que de lo contrario, la sola facilitación sin estos elementos adicionales (ej., dar trabajo a un migrante ilegal), puede constituir una sanción administrativa (artículo 55 de la ley de Migraciones), pero no un delito.

Artículo 55: No podrá proporcionarse alojamiento a titulo oneroso a los extranjeros que se encuentren residiendo irregularmente en el país. Asimismo, ninguna persona de existencia visible o ideal, pública o privada, podrá proporcionar trabajo u ocupación remunerada, con o sin relación de dependencia, a los extranjeros que residan irregularmente.

Petición fraudulenta de beneficios migratorios. ARTICULO 118: Igual pena se impondrá a quien mediante la presentación de documentación material o ideológicamente falsa peticione para un tercero algún tipo de beneficio migratorio.

Se sanciona la petición de beneficios migratorios hecha por un tercero, y no para beneficio propio. Por otra parte, lamaniobra fraudulenta puede consistir en documentación materialmente falsa, o bien, un documento auténtico con un contenido falso (falsedad ideológica).

En cuanto a los agravantes, estos se configuran:

Por el empleo de medios comisivos. Artículo 119: Será reprimido con prisión o reclusión de DOS (2) a OCHO (8) años el que realice las conductas descriptas en el presente capítulo empleando violencia, intimidación o engaño o abusando de la necesidad o inexperiencia de la víctima".

Por la habitualidad o la intervención de un funcionario público. ARTICULO 120: Las penas descriptas en el presente capítulo se agravarán de tres (3) a diez (10) años cuando se verifiquen algunas de las siguientes circunstancias: a) Si se hiciere de ello una actividad habitual ; b) Interviniere en el hecho un funcionario o empleado público en ejercicio o en ocasión de sus funciones o con abuso de su cargo. En este caso se impondrá también inhabilitación absoluta perpetua para ejercer cargos públicos.

También, por haber puesto en peligro la vida o integridad del migrante, cuando la víctima fuera menor de edad o cuando el tráfico ilícito tiene como objetivo cometer otros delitos de crimen organizado. ARTICULO 121: Las penas establecidas en el presente capítulo se agravarán de CINCO (5) a QUINCE (15) años cuando se hubiere puesto en peligro la vida, la salud o la integridad de los migrante s o cuando la víctima sea menor de edad ; y de OCHO (8) a VEINTE (20) años cuando el tráfico de personas se hubiere efectuado con el objeto de cometer actos de terrorismo, actividades de narcotráfico o lavado de dinero.

 

Jurisprudencia

POLÍTICA DE EMPRESA. Cámara Criminal y Correccional Federal, Sala I, causa A.Y. y otros, AR, suplemento penal 2011 (febrero), 60 LL 2011, A, 442, rta.25 de noviembre de 2010

Sumado a ello, cabe tener en cuenta las condiciones del lugar y demás circunstancias observadas al momento del allanamiento, que llevaron a la Oficina de Rescate y Acompañamiento a Personas Damnificadas por el Delito de Trata a denunciar una situación de explotación laboral (ver fs. 168/85). Teniendo en cuenta las características del caso, puede pensarse que la precaria condición en que se encontraban estas personas tornaba forzosa la obtención del dinero adeudado para subsistir, y que en esta dirección, los empleadores habrían desplegado mecanismos de promoción y facilitación de la permanencia, lucrando a través de asegurar esa situación. En estas condiciones, es dable sostener que los imputados habrían perseguido y obtenido un beneficio económico directo, pues gozaban de lo recibido por la venta de las prendas por las cuales, con suerte, sólo pagaban 1 peso con 10 centavos a quienes las confeccionaban. Ante tal plexo probatorio, del cual se desprenden numerosos elementos objetivos que ponen de manifiesto que los imputados conocían y aprovechaban la residencia irregular en nuestro país de, cuanto menos, dos trabajadores, entendemos que los agravios expuestos por la defensa carecen de un sustento fáctico que permita conmover el temperamento adoptado por el a quo.

POLÍTICA DE EMPRESA. Cámara Criminal y Correccional Federal, Sala II, Causa 30.363, "S.A. s/falta de mérito", rta.27/09/11, reg.33.504

En tal sentido, si bien se encuentra suficientemente acreditado que el imputado tenía a su cargo un taller de bordado en el cual se encontraban trabajando extranjeros en condición migratoria irregular, lo cierto es que no se ha podido comprobar aún -de conformidad con las pautas interpretativas sentadas por esta Alzada respecto del tipo penal previsto en el art. 117 de la ley 25.871- que el accionar endilgado se haya llevado a cabo a través de un aprovechamiento laboral diagramado como "política de empresa" y no aisladamente, mediando un especial elemento subjetivo consistente en la finalidad de obtener directa o indirectamente un beneficio (ver de esta Sala causa nº 29.457 "Cha Ok Sun y otro s/ sobreseimiento", reg. nº 32.246, rta. el 30/11/10, y sus citas; causa nº 29.223 "Chipana Aruquipa, Luis s/ procesamiento", reg. nº 32.321, rta. el 14/12/10, y sus citas; y causa nº 29.799 "Coronel Montes, Víctor y otro s/ procesamiento", reg. nº 32.821, rta. el 28/04/11, y sus citas; entre otras).

FACILITACIÓN PERMANENCIA ILEGAL. Tribunal Oral en lo Criminal Federal nro.1 de Córdoba, "Jalil, Gabriel y otros", 4/4/2007, LL 2007-D p.84

"Los imputados facilitaron la permanencia en territorio argentino de ciudadanas paraguayas que ejercían la prostitución en prostíbulos de su propiedad, las que se encontraban en infracción a la Ley Nacional de Migraciones N° 25.871, a las que daban instrucciones acerca de nombres, números de documentos y nacionalidad que debían obligatoriamente brindar en caso de ser requeridas por alguna autoridad, para lo cual en los casos mencionados incluso retenían la documentación original de las ciudadanas paraguayas para así ocultar su condición de extranjeros y facilitar su permanencia ilegal en el país, con el objeto de obtener un beneficio consistente en la entrega, por parte de estas, de un porcentaje del precio pagado por los servicios sexuales brindados a los ocasionales clientes, que las mencionadas debían entregar a cambio del alojamiento, comida y protección que se les brindaba, actividad ésta que se reiteró a lo largo del tiempo señalado en la requisitoria de elevación a juicio".

UNIDAD DE ACCIÓN ENTRE REDUCCIÓN A SERVIDUMBRE Y FACILITACIÓN DE LA PERMANENCIA ILEGAL . Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal, SII; "Alanoca Dionisio s/procesamiento", c. 26955, 31/3/09, reg. 29685

"En este sentido, puede advertirse, desde el origen de estos actuados, una afectación a la garantía que prohíbe la doble persecución penal. No debe perderse de vista que, más allá del acierto o desacierto del magistrado del fuero ordinario al aceptar la competencia para entender en la causa que se instruyó como consecuencia de la denuncia radicada por los letrados de la Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires, lo cierto es que en ambas sedes se han investigado hechos que presentan una identidad parcial. Para advertirlo basta con repasar un pasaje, ya citado, de aquella denuncia: "Es en este ambiente de precariedad donde además de funcionar un taller ilegal textil, habitan personas, en el propio ámbito de trabajo, presumiblemente reducidos a servidumbre y que además, todo indicaría que se tratarían de ciudadanos extranjeros, explotados laboralmente con la modalidad de ingreso clandestino al país y cobertura bajo el sistema de trabajo y vivienda en talleres de costura textil" (cfr. luce en fotocopia glosada a fs. 2 de los autos principales, el resaltado es propio). El hecho pesquisado en aquella sede, entonces, no resultaba pasible de ser escindido; la reducción de los inmigrantes ilegales a condición análoga a servidumbre reposó en el mismo hecho que aquí fue imputado como una facilitación de la permanencia de esas mismas personas en el territorio nacional con el fin de obtener un beneficio directo o indirecto: el alojamiento y ocupación laboral en las condiciones que fueron denunciadas, que redundaría, en definitiva, en un supuesto de concurso ideal entre los tipos que prevén y reprimen distintos aspectos de lo que no es sino una misma e inescindible conducta (ver en este sentido, de la Sala I de esta Cámara, c. n° 40.985, "Cancari, Nina Amalia s/procesamiento", reg. n° 1302, rta. 1/11/2007)".

INNECESARIEDAD DE DECLARACIÓN FORMAL DE ILEGALDAD POR PARTE DE LA DIRECCIÓN NACIONAL DE MIGRACIONES. Tribunal Oral en lo

Criminal Federal nro.1 de Córdoba, "Jalil, Gabriel y otros", 4/4/2007, LL 2007-D p.84

"Asimismo sostengo que resulta improcedente el planteo defensivo dirigido a obtener una sentencia absolutoria por parte de este Tribunal, basado en la argumentación de que la permanencia en la Argentina, de las ciudadanas extranjeras que fueron detenidas en los diferentes lupanares allanados, no puede ser considerada ilegítima, sino irregular, hasta tanto una decisión del órgano administrativo, para el caso la Dirección Nacional de Migraciones, así lo declare. En orden al primero de los argumentos defensivos, debe señalarse que en efecto la nueva legislación referida al orden migratorio ha tomado un giro tendiente a lograr una mayor protección de los derechos de las personas migrantes, propendiendo a su integración a la sociedad, constituyendo las distintas disposiciones legales dictadas al respecto el medio para lograr ese objetivo, reglamentando de modo concreto los principios, declaraciones y derechos constitucionales que a su respecto rigen en nuestro país (Preámbulo, art. 14 y 20 de la Constitución Nacional). La propia Ley de Migraciones asegura a los inmigrantes acceso a la justicia, educación, salud, trabajo y seguridad social, reunión familiar, etc. (art. 5, 6, 10, 16 y cc. de la ley 25.871). Pero todos estos nobles propósitos no implican la despenalización de ciertas conductas que por sus características han sido consideradas por la ley como delictivas en cuanto, precisamente, aprovechan o usufructúan la situación de personas que se encuentran en el territorio nacional en violación a las normas que regulan la permanencia legal, para así obtener ilícitos beneficios. Precisamente la política migratoria del estado argentino sanciona esas conductas como un modo de tutelar la situación de los inmigrantes frente al accionar inescrupuloso de los que son víctimas. Repárese aquí que justamente la evolución legislativa ha acogido como norte el pleno ejercicio por parte de los inmigrantes de sus derechos conforme nuestra Constitución Nacional, los tratados internacionales y las leyes que se dicten en su consecuencias (arts. 3 y cc. De la Ley 25.871), lo que en definitiva ha trasuntado de manera directa en la necesidad de la existencia de estas normas de carácter penal en cuanto se encuentra plenamente justificada la necesidad de tutelar el bien jurídicamente protegido por las normas contenidas en el Título X, Capítulo VI, denominado "Delitos al orden migratorio" (arts. 116 al 121 de la Ley 25.871). En definitiva, al tener la nueva legislación como basamento el reconocimiento de los derechos de los inmigrantes, tendiente a evitar situaciones injustas, o prácticas abusivas en su contra -lo que implica un fortalecimiento de su situación frente a la ley y ante la sociedad- me permite afirmar entonces la absoluta necesidad de la existencia y vigencia de normas penales que tiendan a castigar aquéllas conductas referidas, tanto al tráfico ilegal de personas, como aquellas que tiendan a promover o facilitar la permanencia ilegal de extranjeros en el territorio de la República".

DIFERENCIA ENTRE LOS DELITOS MIGRATORIOS CON LAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS QUE PREVÉ LA LEY DE MIGRACIONES. Tribunal Oral en lo Criminal Federal nro.1 de Córdoba, "Jalil, Gabriel y otros", 4/4/2007, LL 2007-D p.84

"En cuanto al segundo de los planteos defensivos, esto es, que la conducta desarrollada por sus defendidos no encuadra en el art. 117 de la ley 25.871, sino que debiera encuadrarse su accionar a tenor de lo dispuesto en el art. 55 y 59 segundo párrafo de la ley citada, ya he adelantado mi opinión en el sentido de que el mismo no puede prosperar. En primer término debe distinguirse con absoluta claridad que se trata de dos situaciones absolutamente distintas por cuanto el Título IV, Capítulo II de la Ley, determina las "Responsabilidades y obligaciones de los dadores de trabajo, alojamiento y otros", estableciendo las conductas pasibles de sanción con multa a personas, sean argentinas o no, que den alojamiento, trabajo u ocupación remunerada a extranjeros que residan irregularmente en el país (art. 55 y 59 de la Ley 25.871). Acá es necesario precisar que las categorías legales de admisión de extranjeros para ingresar o permanecer en el país, o sea las categorías "regulares", están previstas en el art. 20 y siguientes de la Ley, lo cual significa, conforme al art. 55, que a los que estén residiendo irregularmente, o sea ilegalmente, en el país, no se le puede proporcionar alojamiento a título oneroso o trabajo. En este sentido desde ya sostengo que una correcta

hermenéutica de la ley debe asimilar el término "irregular" a "ilegal" y tan es así que a partir del art. 61 de la norma migratoria está contenido el Título V, "De la legalidad e ilegalidad de la permanencia" y su Capítulo I "De la declaración de ilegalidad y cancelación de la permanencia", estableciéndose a partir del mencionado art. 61 un procedimiento administrativo de regularización de la permanencia ilegal de un extranjero en el país, o sea de adecuación a las categorías legales que la ley ha establecido, de inmigrantes en situación irregular porque no están ajustados a aquéllas. En este punto resulta necesario destacar además que de lo que se trata a partir del art. 55 de la ley, es de aquellos que dan alojamiento, trabajo u ocupación remunerado con o sin relación de dependencia a inmigrantes irregulares, o sea ilegales por no estar ajustados a las categorías de la ley, y no por cierto a quienes lejos de darle trabajo, aprovechan su situación de permanencia ilegal exigiéndole y obteniendo un porcentaje sobre el producido de su trabajo que es la situación prevista en los tipos penales contenidos en los arts. 116 a 121 de la Ley 25.871. Resulta imprescindible distinguir, y en esto equivocan sus planteos las defensas, entre darle trabajo a un extranjero residente ilegal, con aprovecharse de la ilegalidad de la residencia de un extranjero, para requerirle un beneficio no fundado en la ley. En definitiva, es necesario recalcar que los "Delitos al orden migratorio", previstos en el Capítulo VI, del Título X de la Ley no están referidos a los inmigrantes ilegales sino a quienes, nacionales o no, obtienen un beneficio de su situación irregular. En consecuencia, no albergo duda alguna de que la norma aplicable a la conducta acreditada de los imputados Jalil, Serniotti y Suárez es la prevista en el art. 117 de la Ley 25.871 en cuanto con su actividad han facilitado y posibilitado la permanencia ilegal en nuestro país, de las ciudadanas paraguayas que hemos considerado al responder la cuestión anterior, y con ello obtuvieron el beneficio que todas esas personas nos testimoniaron en la audiencia, que era un porcentaje del cincuenta por ciento de lo que pagaban los ocasionales clientes por los servicios sexuales que ellas les prestaban".

AGRAVANTE HABITUALIDAD. Tribunal Oral en lo Criminal Federal nro.1 de Córdoba, "Jalil, Gabriel y otros", 4/4/2007, LL 2007-D p.84

"A su vez ha quedado acreditado suficientemente que dicha facilitación de la permanencia ilegal de las ciudadanas paraguayas se realizaba como una actividad habitual de los encartados en cuestión, considerando que el concepto de habitualidad es una referencia temporal, esto es, como una repetición de actos iguales o semejantes producidos o motivados por un mismo interés."

AGRAVANTE FUNCIONARIO PÚBLICO. Tribunal Oral en lo Criminal Federal nro.1 de Córdoba, "Jalil, Gabriel y otros", 4/4/2007, LL 2007-D p.84

"En cuanto al imputado Jalil le corresponde una agravante más y es la prevista en el inc. "b" del art. 120 de la ley, en razón de que quedó debidamente acreditado en la audiencia de debate, que a través de alguno o algunos de sus colegas policías, uno de ellos condenado en la Justicia ordinaria de esta provincia, se informaba de allanamientos que iban a producirse en sus prostíbulos y de tal manera podía anticiparse a los mismos evacuándolos para eludir la actuación de la ley. Ello implica indudablemente un abuso de su cargo, pues no podemos dudar que por ser policía, tenía contacto, relación o vinculación con aquellos policías que le brindaban la información que le permitía la continuidad de su actividad delictiva."

FACILITACIÓN PERMANENCIA ILEGAL. Juzgado Federal Criminal y Correccional nro.12 de Capital Federal, Secretaría 23, causa nro.7786/08 "Paek Un s/delito de acción pública", 1ro. de septiembre de 2008

"Análisis de la figura de 'Facilitación de Permanencia ilegal de extranjeros en el país'. Ley de Migraciones

Encuentro acreditada a esta altura, que la conducta desplegada por Kim y por Chuca Aduviri consistió en emplear a individuos de nacionalidad extranjera, la mayoría bolivianos, indocumentados en este país en su taller textil, circunstancia que evidencia la contribución o simplificación efectuada por los imputados en relación a los ilegales quienes, de no obtener trabajo alguno en la República Argentina se verían obligado a regresar a su país de origen.

Dicha conducta es la que refiere a la 'facilitación' requerida por el tipo. Asimismo, el delito contra el orden migratorio en cuestión es doloso, exigiéndose el conocimiento y la voluntad de allanar la residencia ilegítima de extranjeros en el país, requiriendo como ultra finalidad, la obtención de algún tipo de beneficio. En este sentido se expidió el Superior estableciendo que '...la imputación endilgada como una conducta criminal no difiere en absoluto -desde el punto de vista objetivo- de lo que podría llegar a constituir una infracción de tipo administrativo ante el caso de proporcionar trabajo u ocupación remunerada a extranjeros que residen irregularmente en el país. Cabe resaltar que este tipo de situaciones quedan bajo la órbita de la Dirección Nacional de Migraciones, reciben penas de multa y permiten el establecimiento de mecanismos alternativos de sanciones basadas en la protección del migrante... Por ello, y para que la actividad que aquí es motivo de reproche penal pueda considerarse constitutiva de la figura prevista por el artículo 117 de la ley 25.871, es necesario comprobar la única circunstancia adicional que estable esta norma, situada en el plano subjetivo y descripta como la finalidad de obtener directa o indirectamente un beneficio...' (C.C.C.F.C.F., Sala II, c. 28.083, 'Guaraschi Mamani, Tito y otros...', 20/11/07). Señalado ello, no cabe más que destacar que en el caso de análisis, el provecho estaría dado por el abaratamiento de costos que le implica a los imputados el poseer empleados no registrados, ya que así evaden el pago de los aportes relativos a la seguridad social (jubilación, obra social), de los seguros estipulados para dicho rubro de trabajo, etc., etc., contribuyendo a la residencia ilegal del nombrado en el país.

Las consideraciones vertidas deben ser entendidas en el marco de lo dispuesto por la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares -aprobada por la Asamblea General en su resolución n° 45/158, del 18 de diciembre del año 1990- que expresamente repara en '...la situación de vulnerabilidad en que con frecuencia se encuentran los trabajadores migratorios y sus familiares debido, entre otras cosas, a su ausencia del Estado de origen y a las dificultades con las que tropiezan en razón de su presencia en el Estado de empleo'. En relación a ello encuentro de interés transcribir algunas de las circunstancias que motivaron a que los Estados parte de la citada convención decidieran suscribir tal documento. Al respecto, señalaron en el preámbulo que '...los trabajadores no documentados o que se hallan en situación irregular son empleados frecuentemente en condiciones de trabajo menos favorables que las de otros trabajadores y que para determinadas empresas ello constituye un aliciente para buscar ese tipo de mano de obra con el objeto de obtener beneficios de una competencia desleal'. Expresaron también que '...la práctica de emplear a trabajadores migratorios que se hallen en situación irregular será desalentada si se reconocen más ampliamente los derechos humanos fundamentales de todos los trabajadores migratorios y, además, que la concesión de determinados derechos adicionales a los trabajadores migratorios y a sus familiares que se hallen en situación regular alentará a todos los trabajadores migratorios a respetar y cumplir las leyes y procedimientos establecidos por los Estados interesados' (C.C.C.F., Sala I, causa n" 40.641, 'Salazar Nina, Juan C. s/ procesamiento...', reg. 1452 del 30/11/07 y causa n" 40.985, 'Cancari, Nina A. s/ procesamiento...', reg. 1302 de fecha 01/11/07).

Así, las consideraciones efectuadas se encuentran presentes en el caso traído a estudio, pues ni el Sr. Kim ni el Sr. Chuca Aduviri estaban en condiciones de desconocer que gran parte de la mayoría de los trabajadores textiles eran indocumentados en este país, y en punto al beneficio obtenido, al ser destinatarios directo de dicho provecho económico, resulta evidente que tenían pleno conocimiento de esas circunstancias y la voluntad direccionada en tal sentido".

ATIPICIDAD FACILITACIÓN PERMANENCIA ILEGAL DE EXTRANJEROS EN EL PAÍS. VALORACIÓN COSTUMBRES Y PAUTAS CULTURALES. Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal Capital Federal, SII, c26083, "Guarachi Mamani y otros s/procesamiento", 20/11/2007

"El Tribunal considera que adquieren relevancia los argumentos expuestos por la defensa en esta apelación, señalando que no hubo aprovechamiento de la situación migratoria irregular de las personas que trabajan en los talleres, explicando a tal efecto cuáles son las costumbres y pautas culturales de los pueblos originarios del altiplano boliviano de donde proviene la mayoría de los ocupantes de los inmuebles allanados, incluidos los encartados. En síntesis, se señaló que se trataba de un grupo humano que convive como un ayllu o comunidad familiar extensa originaria de aquella región andina, que funciona como una especie de cooperativa de ayuda mutua donde se comparten los gastos y se reparten las ganancias."

ATIPICIDAD FACILITACIÓN PERMANENCIA ILEGAL DE EXTRANJEROS EN EL PAÍS. VALORACIÓN COSTUMBRES Y PAUTAS CULTURALES. Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional nro.5 de Capital Federal, Secretaría nro.10, causa nro. 4654/07, 8 de abril de 2008.

"Debemos examinar en primer término, si las conductas de los nombrados, conforme al plexo probatorio reunido en este sumario encuentran su encuadre jurídico en concordancia a la normativa prevista en el artículo 117 de la ley 25.871, previo a ello, corresponderá efectuar un concienzudo análisis de la normativa citada.

Sobre el particular, cabe ser comentada la carente técnica legislativa que presenta dicho artículo, entre otros, para lo cual de su simple lectura se extraen las siguientes conclusiones:

- la definición poco clara en la tipificación delictual de mención mediante la utilización de los términos "facilitar" e "indirecto".

- no se condiciona al tipo penal respecto al beneficio de que índole debe ser si puede ser patrimonial, lucrativo, personal, etc., de tal suerte que, cualquier persona que alojara a otra en este país, aún teniendo un vínculo de parentesco con ella, quedaría atrapada por esa norma.

- en el capítulo II de la ley 25.871 (arts. 55 a 60) que trata de las responsabilidades y obligaciones de los dadores de trabajo, alojamiento y otros se establecen sanciones de multa para quienes proveen de trabajo a ciudadanos extranjeros ilegales, conductas estas que también se encuentran contempladas en el capítulo VI referente a los delitos al orden migratorio donde se halla ubicado el artículo 117.

En tal sentido tiene dicho recientemente la Sala II de la Excma. Cámara del Fuero, en un caso de similares características al presente que, "Más allá de que resulte oportuno recordar aquí que la técnica de elaboración normativa de esta ley ha sido severamente cuestionada por la doctrina (ver Gordillo, Agustín, "El inmigrante irregular en la ley 25.871. Otra modificación transversal al derecho argentino", LA LEY, 2004-B, 1123), y en lo que a las figuras delictivas se refiere ha resaltado la ambigüedad derivada de los serios defectos que presentan los arts. 116 al 121 en la descripción de las conductas punibles (Morales, Diego - Asurey, Verónica, "La nueva ley de migraciones y las cuestiones de derecho penal y procesal penal. Una bienvenida sin sombrero", Nueva Doctrina Penal, Volumen 2004-A, Editores del Puerto, Buenos Aires, págs. 259 a 270). Por ese motivo, y teniendo en consideración la severidad de las escalas penales de los delitos y sus agravantes que prevé la ley, es preciso establecer un riguroso análisis de las circunstancias que habilitan su aplicación. La objeción señalada se refleja en cierto modo en este caso, en que la imputación que se dirige a los imputados como una conducta criminal no difiere en absoluto -desde el punto de vista objetivo- de lo que podría llegar a constituir una infracción de tipo administrativo por proporcionar trabajo u ocupación remunerada a extranjeros que residen irregularmente en el país. Cabe resaltar que ese tipo de situaciones quedan bajo la órbita de la Dirección Nacional de Migraciones, reciben penas de multa y permiten el establecimiento de mecanismos alternativos de sanciones basadas en la protección del migrante (conf. arts. 55 segundo párrafo, 56, 59 segundo y último párrafos de la ley 25.871). Por ello, y para que la actividad que aquí es motivo de reproche penal pueda considerarse constitutiva de la figura prevista en el art. 117 de la ley 25.871, es necesario comprobar la única circunstancia adicional que establece esta norma, situada en el plano subjetivo y descripta como la finalidad de obtener directa o indirectamente un beneficio. Respecto de este punto en particular, el Tribunal considera que adquieren relevancia los argumentos expuestos... que no hubo aprovechamiento de la situación migratoria irregular de las personas que trabajan en los talleres, explicando a tal efecto cuáles son las costumbres y pautas culturales de los pueblos originarios del altiplano boliviano de donde proviene la mayoría de los ocupantes de los inmuebles allanados, incluidos los encartados. En síntesis, se señaló que se trataba de un grupo humano que convive como un ayllu o comunidad familiar extensa originaria de aquella región andina, que funciona como una especie de cooperativa de ayuda mutua donde se comparten los gastos y se reparten las ganancias. Debe observarse que nada indica que estos talleres hayan funcionado merced a algún mecanismo ilegal de captación de inmigrantes... ninguna de las pruebas hasta ahora recogidas sugiere que hayan sido obligadas a trabajar o permanecer en el lugar, tal como se sospecho al inicio de la investigación..." (26.083- "Guaraschi Mamani, Tito y otros..." -20/11/07- 27.707).

No obstante las particularidades arriba apuntadas en relación a la normativa en tela de juicio, del examen de la causa se desprende que el cuadro de situación que se presenta dista en mucho de la figura penal bajo la cual se pretende encuadrar.

Si bien es cierto que una porción de la actividad textil que desarrolla la marca "..." es tercerizada en otros talleres, resulta relevante destacar que a esta altura del proceso no se ha advertido de parte de los aquí imputados la promoción o facilitación de permanencia ilegal de extranjeros en el país con el propósito de obtener directa ó indirectamente un beneficio, de que habla dicha normativa.

Nada hace pensar que exista en los talleres en cuestión una organización que integren con los responsables de los domicilios en litis destinada a ingresar, de manera ilegal, personas extranjeras, con el objetivo de ser sometidas a trabajar en las condiciones y con la permanencia que les fuera impuesta en tales sitios.

Inicialmente las inspecciones del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires de fechas 5 y 6 de marzo de 2007 determinaron la presencia de trabajadores extranjeros que aparentaban estar en forma ilegal pero el avance en el trámite de la investigación permitió establecer que sus situaciones migratorias, en la mayoría de los casos era regular, conforme a lo informado por el organismo respectivo a fs. 69.

Los recientes allanamientos efectuados (fs. 307/308) permitieron establecer que si bien habían quedado etiquetas y prendas a medio confeccionar pertenecientes a la firma "...", no se encontró a persona alguna realizando tareas del rubro textil, entretanto también se advirtió que no existían elementos ni maquinaria para desarrollar tal labor, como así tampoco documental relacionada con la marca "..." sino tan sólo algunas personas extranjeras que alquilaban habitaciones (fs. 317/319).

El escenario que puede vislumbrarse luego de efectuadas las inspecciones tanto por esta sede como en relación a las hechas por las autoridades del G.C.B.A. permitieron apreciar que siendo algunas las personas empleadas en los referenciados talleres, pocas permanecían con su situación migratoria irregular.

Las pruebas recogidas no sugieren en modo alguno que la labor desempeñada por los encartados haya creado la conciencia en las personas que residían y trabajaban en esos talleres de que estaban obligados a cumplir con su tarea textil o permanecer en los mismos, del modo que lo establece la normativa en examen.

Ante tales consideraciones entiendo que es oportuno desvincular de esta causa a los imputados S. A., V. y P., toda vez que resulta absurdo acudir al uso del poder criminalizante respecto de los mismos, remedio que debe ser utilizado como último recurso.

En definitiva y teniendo en consideración el espíritu que alentó la creación de la ley 25.871: la efectiva igualdad entre nacionales e inmigrantes, puede establecerse como conclusión que nos encontramos ante sucesos cuya órbita de análisis no compete a esta sede judicial, circunscribiéndose simplemente a descubrirse irregularidades migratorias por parte de los allí trabajadores que consisten en la falta de un reconocimiento expreso por la autoridad estatal de la residencia del extranjero en nuestro territorio, además de las infracciones a nivel G.C.B.A. ventiladas en las respectivas actas de constatación, cuyo trámite compete a ese organismo".

FACILITACIÓN PERMANENCIA ILEGAL DE EXTRANJEROS. IMPROCEDENCIA DE EXTRAPOLAR PAUTAS CULTURALES PARA SU VALORACIÓN. Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal, SI, c. "Gilmer SA s/sobreseimiento", Reg.1033, 11/09/08

"En lo que a ello respecta puntualmente el magistrado, para fundar en el caso de autos la ausencia de tipicidad subjetiva del delito de facilitación de permanencia ilegal de extranjeros en el país, se remitió textualmente a jurisprudencia reciente de la Sala II de este Tribunal en la causa "Guarachi Mamani" (n° 26.083, reg. 27.707, del 20/11/07). Así, desde una perspectiva que lo llevó a presumir una aparente identidad entre la idiosincracia de los sujetos comprometidos en uno y otro caso expresó: "Por ello, y para que la actividad que aquí es motivo de reproche penal pueda considerarse constitutiva de la figura prevista en el art. 117 de la ley 25.871, es necesario comprobar la única circunstancia adicional que establece esta norma, situada en el plano subjetivo y descripta como la finalidad de obtener directa o indirectamente un beneficio. Respecto de este punto en particular este Tribunal considera que adquieren relevancia los argumentos expuestos... que no hubo aprovechamiento de la situación migratoria irregular de las personas que trabajaban en los talleres, explicando a tal efecto cuáles son las costumbres y pautas culturales de los pueblos originarios del altiplano boliviano de donde proviene la mayoría de los ocupantes de los inmuebles allanados, incluidos los encartados. En síntesis, se señaló que se trataba de un grupo humano que convive como un ayllu o comunidad familiar extensa originaria de aquella región andina, que funciona como una especie de cooperativa de ayuda mutua donde se comparten los gastos y se reparten las ganancias" (con cita del precedente de la Sala II en causa n° 26.083, "Guaraschi Mamani", reg. 27.707, del 20/11/07).

Las distintas agrupaciones que se presentaron en el expediente criticaron fervientemente que un magistrado argentino haya hecho una equivocada alusión a prácticas que serían inherentes a pautas culturales de los pueblos originarios del Altiplano, valoraciones todas ellas que fueron reproducidas en la audiencia oral celebrada en la oportunidad prescripta por el artículo 454 del Código Procesal Penal de la Nación (fs. 795).

La querella puntualmente señaló que "la actividad que se desempeña en dichos talleres forma parte de un sistema de producción capitalista contemporáneo que nada tiene que ver con las formas de producción de los pueblos originarios pertenecientes a las culturas andinas" (v. fs. 714 vta.).

Asimismo, los presentantes acercaron información acerca del funcionamiento y la caracterización de las comunidades ayllu, y pretendieron corregir errores conceptuales que se vieron reflejados en el fallo judicial.

El entuerto pone sobre el tapete la extrema prudencia que un magistrado debe tener al momento de resolver un conflicto y decir el derecho. En este caso puntual, las espontáneas reacciones generadas nos llevan a dejar en claro nuestra posición en torno a lo que entendemos desacertado: pretender extrapolar estructuras propias de pautas culturales del Altiplano para intentar explicar el funcionamiento de talleres textiles ubicados en la Ciudad de Buenos Aires en los que se confeccionan productos que serán luego comercializados en la lógica de mercado que rige en esta urbe.

En este sentido, el tipo de manifestaciones realizadas en la resolución atacada es sustancialmente análogo a las representaciones que, luego del ocaso de los procesos de colonización europea, fueron conocidas como orientalismo. Bajo este concepto se alude a la construcción de parte de la civilización y cultura material europea como: "...una institución colectiva que se relaciona con Oriente, relación que consiste en hacer declaraciones sobre él, adoptar posturas con respecto a él, describirlo, enseñarlo, colonizarlo y decidir sobre él; en resumen, el orientalismo es un estilo occidental que pretende dominar, reestructurar y tener autoridad sobre Oriente" (Edward W. Said, Orientalismo, Traducción de María Luisa Fuentes, Al Quibla, Ensayo IBN Jaldun, página 21). Desde esta óptica, se comprende el repudio a la denunciada ligereza en la extrapolación, especialmente cuando pende la ofensa del ensalzamiento de una cultura en detrimento de otra.

FACILITACIÓN PERMANENCIA ILEGAL. TALLERES TEXTILES. Cámara Federal en lo Criminal y Correccional de Federal de Capital Federal, Sala I, causa 40.985, Acancari Nina s/procesamiento, J.5 S.10, 1/11/2007, reg.1302.

"Con respecto a la responsabilidad penal de los imputados que a priori deslinda el a quo en orden al hecho de facilitación de permanencia ilegal de extranjeros en el país, este Tribunal también concuerda con tal temperamento.

En efecto, del informe que obra agregado a fojas 1826/30 surge que en el taller en cuestión había personas extranjeras en su totalidad, ciudadanos bolivianos en condición de residentes temporarios, residentes permanentes, residentes irregulares, turistas vigentes visita y turistas vigentes trabajando y residentes incorporados al plan "Patria Grande".

Los hechos relativos a este punto no pueden prescindir de las consideraciones efectuadas precedentemente en tanto ambas maniobras delictivas se encuentran íntimamente vinculadas. Ello así, toda vez que es justamente la carencia de residencia regular de las víctimas -y su consecuente imposibilidad de recurrir a las instituciones correspondiente para efectuar los reclamos pertinentes de lo que se habría valido la imputada para mantenerlos en las condiciones de explotación antes descriptas.

Por lo demás, lucen adecuadas las afirmaciones efectuadas por el a quo respecto de las exigencias típicas del tipo penal previsto y reprimido en el artículo 117 de la ley 25.871, así como de las agravantes prescriptas en los artículos 120, inciso a y 121 de la misma ley.

En consecuencia, no median obstáculos para concluir, a partir de las constancias incorporadas al sumario y con las exigencias probatorias propias de la instancia, que Cancari Nina habría facilitado con el fin de obtener un beneficio económico la permanencia ilegal de extranjeros en el territorio nacional.

No obstante, a diferencia de dispuesto en la resolución impugnada, entendemos que la relación entre las figuras mencionadas responde a un concurso ideal".

FACILITACIÓN PERMANENCIA ILEGAL. TALLERES TEXTILES. Cámara Federal en lo Criminal y Correccional de Federal de Capital Federal, Sala I, Salazar NINa Juan C, 30/11/2007.

"Respecto de la responsabilidad penal de los imputados que prima facie deslinda el a quo en orden al hecho de facilitación de permanencia ilegal de extranjeros en el país, este tribunal también concuerda con tal temperamento.

En efecto, corresponde poner de resalto que en los talleres en cuestión había personas extranjeras en condición de residentes temporarios, residentes permanentes, residentes irregulares, turistas vigentes "visita" y turistas vigentes "trabajando" y residentes incorporados al plan "Patria Grande".

Los hechos relativos a este punto no pueden prescindir de las consideraciones efectuadas precedentemente, en tanto ambas maniobras delictivas se encuentran íntimamente vinculadas. Ello es así porque es justamente la carencia de residencia regular de las víctimas -y su consecuente imposibilidad de recurrir a las instituciones correspondientes para efectuar los reclamos pertinentes- de lo que se habrían valido los imputados para mantenerlos en las condiciones de explotación antes descriptas.

Por lo demás, lucen adecuadas las afirmaciones efectuadas por el a quo respecto e las exigencias típicas del tipo penal previsto en el art. 117 , ley 25871, así como de las agravantes prescriptas en los arts. 120 , inc. a y 121 de la misma ley. En consecuencia, no median obstáculos para concluir, a partir de las constancias incorporadas al sumario y con las exigencias probatorias propias de la instancia, que los imputados han facilitado la permanencia ilegal de extranjeros en el territorio nacional con el fin de obtener un beneficio económico, que era, precisamente, aprovecharse de su mano de obra en las condiciones antes señaladas, lo que alcanza, de momento, para quitar virtualidad a los agravios de la defensa en este sentido.

No obstante ello, a diferencia de dispuesto en la resolución impugnada, entendemos que la relación entre las figuras mencionadas responde a un concurso ideal."

Doctrina

TRÁFICO ILÍCITO DE MIGRANTES. BENEFICIO INDETERMINADO. Tazza Alejandro, "La ley 25871. Extranjero. Política Migratoria", ADLA 2004-E, 6549

"El articulado se refiere a un "beneficio" en forma genérica, por lo que no necesariamente debe identificárselo con una ganancia dineraria, pudiendo ser el mismo de naturaleza patrimonial, personal o de otra índole".

PETICIÓN FRAUDULENTA DE BENEFICIOS MIGRATORIOS Tazza Alejandro, "La ley 25871. Extranjero. Política Migratoria", ADLA 2004-E, 6549

"Se establece en el art. 118 la misma pena para quien mediante la presentación de documentación material o ideológicamente falsa peticione para un tercero algún tipo de beneficio migratorio. Aquí el tipo penal sanciona la petición de beneficios migratorios para un tercero, y no en provecho propio, con lo que el sujeto activo de este delito será un tercero ajeno a la situación migratoria.

Por otra parte, requiere el ilícito en cuestión la presentación de documentos falsos, ya sea en su forma material (arts. 292 y 294, Cód. Penal), o en su forma ideológica (arts. 293 y 295, Cód. Penal), por lo que, sin perjuicio de la aplicación de esta disposición vinculada al orden migratorio, deberá considerarse el eventual concurso delictivo de las formas penales antes mencionadas".

FACILITACIÓN Y PROMOCIÓN- Hairabedián Maximiliano, "Delitos Migratorios", LL 2007-D, 83

"Las conductas típicas son promover o facilitar. Promueve quien incita, promociona, inicia o impulsa la permanencia, procurando que ésta se logre. Facilita el que la hace posible o más sencilla, allanando las condiciones de la estadía o ayudando a salvar los obstáculos. La redacción alternativa de tales conductas torna indistinto que se despliegue una o la otra, en ambos casos se habrá consumado el ilícito. La permanencia es la estancia en el país dotada de una duración firme, constante, con cierta estabilidad ."

ILEGALIDAD E IRREGULARIDAD MIGRATORIA. INNECESARIEDAD DE DECLARACIÓN FORMAL DE ILEGALIDAD POR LA DIRECCIÓN NACIONAL DE MIGRACIONES. Hairabedián Maximiliano, "Delitos Migratorios", LL 2007-D,83

"El alcance del requisito de "ilegalidad" de la permanencia fue objeto de discusión jurídica en el debate del caso que se comenta. El vocablo está equiparado a irregularidad, porque la ley de migraciones los emplea indistintamente, como sinónimos (p. ej., en el título V que trata "de la legalidad e ilegalidad de la permanencia", el art. 61 se refiere a irregularidad). Se trata de la infracción a las normas migratorias y su reglamentación que regulan el ingreso y la salida del territorio nacional, como así también la estadía de extranjeros en tránsito. La condición de ilegal se adquiere cuando se ingresa al país violando las leyes y reglas correspondientes al traspaso fronterizo (p. ej. la intromisión clandestina por fuera de los pasos y controles limítrofes; o la entrada de un inmigrante a quien se le canceló definitivamente una residencia anterior y no transcurrieron cinco años -ley 25.871, art. 63 inc. b-); o cuando habiéndose ingresado en legal forma, se desnaturalizan las razones que autorizaron la permanencia en el territorio nacional (p. ej., se entra como turista y se llevan a cabo actividades remuneradas -ley 25.871, arts. 53 y sigtes.-); o si por otras causas que requieren declaración expresa se dicta la cancelación definitiva de la residencia y la expulsión del país, habiendo vencido el plazo para abandonarlo y no hubiese mediado dispensa del Poder Ejecutivo -ley 25.871, art. 62 in fine- (p. ej., condena por delito doloso mayor de 5 años -ley 25.871, art. 62, inc. b-. Como lo entendió el fallo que dictó la sentencia que se comenta, no es necesaria la declaración formal de ilegalidad por resolución de la Dirección Nacional de Migraciones, desde que ésta es declarativa de dicho estado, ya que lo reconoce, no lo constituye".

FACILITACIÓN PERMANENCIA ILEGAL. DIFERENCIA CON LAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS. Hairabedián Maximiliano, "Delitos Migratorios", LL 2007-D,83

"En el caso de la facilitación de la permanencia, la conducta no es delictiva si no va acompañada de actos tendientes al aseguramiento o protección de la ilegalidad (p. ej. la ayuda a eludir los controles de la autoridad, el suministro o el ocultamiento de documentación, datos del inmigrante, etc.). La simple actividad de facilitación desvinculada e independiente de la ilegalidad puede no ser ilícita (p. ej., el que vende comida a un ilegal) o constituir una infracción administrativa reprimida con multa (p. ej., dar trabajo individual a un ilegal -como el frecuente caso del servicio doméstico- o darle alojamiento a título oneroso -ley 25.871, art. 55-). Si la contribución a la permanencia ha consistido en el aprovechamiento laboral diagramado, ya no aisladamente, sino como "política de empresa" (p. ej., los públicos casos de industrias textiles o producciones agropecuarias), ello sí será constitutivo del delito penal, porque en este supuesto la ilegalidad del inmigrante será parte inseparable de la conformación comercial y resulta impensable dicha actividad (por el sistema de controles impositivos, provisionales y laborales que pesan sobre las empresas, aun las Pyme) sin el ocultamiento de la condición"

AGRAVANTE POR HABITUALIDAD. Hairabedián Maximiliano, "Delitos Migratorios", LL 2007-D,83

"La habitualidad (ley 25.871, art. 120) se trata de la repetición de una conducta que denota un especial impulso hacia la comisión del tipo delictivo, generando un estado de actividad, de permanencia, que lo vuelve hábito o costumbre. Requiere pluralidad de actos unidos por cierta proximidad temporal y cuya existencia y autoría hayan sido declaradas por sentencia firme. Los hechos anteriores que ya hayan sido objeto de condena no pueden tomarse para la habitualidad, porque ello vulnera la garantía constitucional de non bis in idem.

La ley no dice la cantidad de hechos que configuran la habitualidad, por lo que el legislador ha dejado al ámbito judicial decidirlo en cada caso concreto."

AGRAVANTE POR INTERVENCIÓN DE FUNCIONARIO PÚBLICO. Hairabedián Maximiliano, "Delitos Migratorios", LL 2007-D,83

"Asimismo, por la calidad de quienes intervienen, la pena se eleva de tres a diez años de prisión o reclusión e inhabilitación absoluta perpetua para ejercer cargos públicos cuando "interviniere en el hecho un funcionario o empleado público en ejercicio o en ocasión de sus funciones o con abuso de su cargo" (ley 25.871, art. 120 inc. b).

La calificante atiende al mayor perjuicio que sufre la administración cuando las disposiciones migratorias son burladas con la intervención de quienes participan en la función estatal. De esto deriva una mayor capacidad para afectar el bien jurídico que pueden tener estas personas por manejar resortes del Estado vinculados a la cuestión migratoria, cuya conducta, además, supone una infracción a su deber de responsabilidad funcional. No escapan a la cuestión, las mayores dificultades que puede presentar el descubrimiento, la investigación y el juzgamiento, si han tomado parte personas ligadas al poder. Es indistinto que se trate de un funcionario o un empleado (aunque la diferencia de responsabilidad podrá tener incidencia en la graduación de la pena que hagan los tribunales). La agravante y su equiparación están a tono con la Convención contra la Corrupción de Caracas (ley 24.759 -Adla, LVII-A, 12- ), a cuyos fines es igual ser funcionario o empleado, desde que tiene en cuenta los actos de corrupción que tanto uno como otro pueden cometer en su ámbito, porque para dicho instrumento la "función pública" es toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria realizada por una persona en nombre o al servicio del Estado o de sus entidades en cualquiera de sus niveles jerárquicos.

La actividad del dependiente del Estado debe estar vinculada de alguna forma con la cuestión migratoria, ya sea directamente (p. ej. desempeñarse en la Dirección Nacional de Migraciones), de manera conexa (p. ej., prestar tareas para la tramitación de pasaportes que realiza la Policía Federal, o de documentos de identidad que lleva adelante el Registro Nacional de las Personas), o de control (p. ej. como el caso que se comenta, uno de cuyos imputados era un policía provincial dueño de lupanares habitados por ilegales, ubicados en la zona donde prestaba servicios). En suma, no cualquier relación con la administración hace jugar la agravante, sino que se requiere que esté relacionada con el delito.

El tribunal que dictó la sentencia objeto de esta nota, limitó la aplicación de la agravante únicamente al funcionario que condenó como autor, pero no la extendió a los otros intervinientes en el hecho que no revestían dicha pertenencia al Estado. La letra de la ley permite una interpretación distinta, por la cual la calificante se aplica también a aquellas personas ajenas a la administración pero que han participado en el hecho en el que intervinieron funcionarios o empleados, conociendo que lo eran. Este es el correcto alcance que debe dársele, toda vez que la legislación penal en otras disposiciones, cuando quiere agravar determinada sanción al agente por su condición de funcionario o empleado, lo dice expresamente (p. ej., CP, arts. 117 bis inc. 4, 139 bis 2° párrafo, 142 bis inc. 5, 170 inc. 5, 174 in fine, 207, 254 2° párrafo, 277 inc. 3 d, 291, 94 ley 22.990, 11 inc. d ley 23.737 -Adla, XLIII-D, 3983; XLIX-D, 3692- , etc.). Asimismo, respecto a los demás partícipes es atribuible la mayor criminalidad de quien comete hechos aprovechando el amparo, el poder o la seguridad que puede dar la complicidad con agentes estatales que tienen ingerencia en la materia".

 d) Modificaciones de la ley 26.364 de trata de personas a la Ley de Migraciones 25.871

Ley 25.871

Artículo 119: Será reprimido con prisión o reclusión de DOS (2) a OCHO (8) años el que realice las conductas descriptas en el presente capítulo empleando violencia, intimidación o engaño o abusando de la necesidad o inexperiencia de la víctima.

La antigua redacción de la ley de migraciones, con relación al artículo 119, circunscribía la aplicación de este agravante a quienes cometieran el delito anterior, esto es, el previsto por el artículo 118 de la ley de migraciones (petición fraudulenta de beneficios migratorios).

Artículo 121: Las penas establecidas en el presente capítulo se agravarán de CINCO (5) a QUINCE (15) años cuando se hubiere puesto en peligro la vida, la salud o la integridad de los migrantes o cuando la víctima sea menor de edad; y de OCHO (8) a VEINTE (20) años cuando el tráfico de personas se hubiere efectuado con el objeto de cometer actos de terrorismo, actividades de narcotráfico o lavado de dinero.

El viejo artículo 121 de la ley de migraciones, en su último párrafo, preveía un agravante de 8 a 20 años, cuando el autor hubiere efectuado el tráfico de personas con la finalidad de cometer actos de prostitución. La reforma eliminó esta finalidad.

Tazza, Alejandro O. Carreras, Eduardo Raúl. "El delito de trata de personas", LL 2008-C, 1053

"En cuanto a la modificación practicada por esta ley sobre los delitos contra el orden migratorio, la misma es de escasa significación.

En efecto, por un lado se corrige el art. 119 de la ley de migraciones n° 25.871 haciendo extensiva la agravante allí prevista a todos los ilícitos comprendidos en el capítulo correspondiente, ampliando la limitación que contenía la norma anterior que sólo se refería al delito precedente del art. 118 (falsedad ideológica en petición migratoria).

Por otro lado, se suprime del art. 121 de la misma ley, la finalidad que agravaba la penalidad cuando el propósito del tráfico migratorio de personas tuviere como objeto cometer actos de prostitución, quedando reservado únicamente para el objetivo de cometer actos de terrorismo o actividades de narcotráfico o lavado de dinero.

Restaría, respecto de todo ello, formular una aclaración en cuanto a las diferencias que existen entre los delitos propios de trata de personas y aquellos que se vinculan con el tráfico migratorio.

En efecto, las disposiciones penales contenidas en la ley de migraciones afectan al bien jurídico relacionado con el control estatal sobre las actividades migratorias, mientras que los delitos de trata de personas atentan directamente contra la libertad individual y la dignidad del ser humano.

Por lo demás, los ilícitos migratorios presuponen la connivencia, el acuerdo o el consentimiento del extranjero que desea traspasar las fronteras nacionales o del nacional que pretende ingresar ilegalmente en otro país (1), mientras que este acuerdo o connivencia no existe en los delitos de trata de personas. En estos últimos, por el contrario, las conductas delictivas se consuman contra la voluntad de la víctima o al menos ella actúa con el consentimiento viciado por alguna forma de error, engaño, coacción u otro medio vulnerante de su libre decisión.

Por lo tanto, el bien jurídico tutelado es diferente en cada caso, al igual que el sujeto pasivo del delito. En los delitos de trata de personas el sujeto pasivo es la persona que sufre el ataque a su libertad individual, a la par que en los delitos migratorios el sujeto pasivo está configurado por la actividad estatal que regula el correcto y normal funcionamiento y desarrollo de la política migratoria imperante en un país determinado. En los delitos migratorios la conformidad prestada por la persona involucrada en la actividad, es libre y consentida, a diferencia en lo que sucede en los delitos de trata de personas donde esa conformidad es sólo aparente o directamente no existe."