EXCUSA ABSOLUTORIA

TOF de San Luis, autos Nº 2420 “L. P. A. y Otra s/ Av. Inf. Art. 145 bis, incs. 1º y 3º del C.P. en concurso ideal –art. 54 C.P.- con el art. 126 y art. 127 del C. y art. 17 Ley 12.331”, rto.6/12/12

"La propia ley es clara la Ley 26364 en su art. 5, cuando se refiere a la no punibilidad de las víctimas que hayan obrado delictuosamente, es decir que este doble rol no es compatible en este tipo de delitos, primando taxativamente la imputabilidad, la Sra. Miladys Cabrera no puede reunir la calidad de víctima y a su vez ser partícipe secundario del delito imputado, el citado artículo expresa la “No Punibilidad. Las víctimas de la trata de personas no son punibles por la comisión de cualquier delito que sea el resultado directo de haber sido objeto de trata. Tampoco le serán aplicables las sanciones o impedimentos establecidos en la legislación migratoria cuando las infracciones sean consecuencias de la actividad desplegada durante la comisión del ilícito que las damnificara.

No obstante lo anterior en el caso de autos resulta obvio que la elección del destino personal de la Sra. Miladys Cabrera y su familia lo ha sido en un ámbito de sutil coerción, pues no aparece ni emerge claro el momento la oportunidad o la ocasión en que pudo elegir su rol de mujer, de madre y hasta de empleada en el negocio de la noche, su obvia situación de inmigrante responsable de una familia en un país lejano y solo emparentada afectivamente con persona de su misma e igual condición, todas sometidas a la delicada violencia y generosidad interesada llevada adelante por Ledesma ha impedido con toda seguridad un discernimiento claro y eficaz respecto de su responsabilidad legal y moral".

CONDUCTAS ALTERNATIVAS

Cámara Nacional de Casación Penal, Sala IV, Vergara Miguel, Causa N°14.792 –Sala IVC.F.C.P. "V., M. A. s/recurso de casación"

La constatación de una de las conductas aludidas resulta suficiente para afirmar la tipicidad del tipo en análisis

AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

PARTICIPE NECESARIO. FUNCIONES DE CONTROL Y VIGILANCIA DE LAS VICTIMAS
Cámara Nacional de Casación Penal, Sala IV, "ALRM s/recurso de casación", causa 13.780, rta. 28 de agosto de 2012, reg.1447/12 En esa inteligencia, no es posible dudar de que el accionar de A. L. fue indispensable para que el hecho se desarollara como en concreto aconteció. Tal como ha quedado bien plasmado en el fallo, el nombrado, junto a M., M. S., eran quienes se encargaban permanentemente del control y la vigilancia de las víctimas, tanto en el interior como en el exterior del domicilio –confr. testimonio de la propia A., y también de las vecinas que indicaron las mujeres salían de la casa acompañadas por ellos-, mientras que los coautores fueron quienes las captaron, trasladaron y acogieron, y una vez instaladas allí se dedicaban a regentear el comercio sexual.

PARTICIPE SECUNDARIO. EMPLEADO. Cámara Federal de La Plata, SI, c. 5121, rta.21 de octubre de 2010
Ahora bien, atento que V era empleado del mencionado local, respondiendo a las ordenes de quienes tomaban las decisiones sobre el sitio -Ch. y L-, no registrando tampoco movimientos migratorios desde o hacia Paraguay, tales extremos no alcanzan para reprocharle el tipo penal bajo examen en calidad de autor. Sin embargo se encuentra probada "prima facie" su participación secundaria en el delito investigado. Adviértase que al ser empleado en el lugar, encargándose de la vigilancia, la portería y teniendo las llaves no podía desconocer la situación que estaba sufriendo la victima de autos, quien vivía allí sin poder salir al exterior ya que para hacerlo debía abonar sumas excesivamente elevadas en comparación con lo que podía recaudar diariamente por su trabajo.

TIPICIDAD

ERROR DE TIPO SOBRE EDAD VÌCTIMA MENOR. TOF nro.2 de Rosario, "CLO; PGN; IA s/ trata de personas agravada", Exp. N° 135/10, rta. 13/12/11
En cuanto al desconocimiento que los encartados aducen sobre la edad de las víctimas menores (F.M. y J.V.B.), ello no sólo ha quedado desacreditado con las pruebas recabadas, entre ellas la de encontrarse la cédula de identidad de F.M. en poder de AI y una fotocopia de la misma, en el prostíbulo de Arrecifes (junto con la autorización otorgada por sus padres para salir del país); sino también por la apariencia física que ellas tenían. Basta ver la foto de J.V.B. que dice "Sofía", para advertir que es una niña. El Sub. Alférez Alejandro Domínguez, en la audiencia manifestó que se notaba que algunas eran menores de edad, que eran unas niñas. Por otra parte, ninguno de los imputados puede alegar engaño respecto de la edad de las antes nombradas, no les fueron exhibidos documentos falsos o adulterados, de tal modo la carga de asegurarse y verificar que no sean menores de edad, les correspondía de manera ineludible a cada uno de ellos. Con los elementos descriptos, se encuentra probado de modo fehaciente, el conocimiento que de tal circunstancia tenían los imputados respecto de F.M. y éstos dos últimos en relación a J.V.B.

ERROR DE TIPO SOBRE EDAD VÌCTIMA MENOR. TOF Santa Fe, sentencia 55/11, causa 82/11 "MV s/inf. Art.145 ter", rta.4 de octubre de 2011.
a)En primer lugar tendré en cuenta que su apariencia física denotaba su minoridad, tal como lo expusieran el personal policial actuante (…) b) Si bien la versión de la menor fue fluctuando en el proceso, entiendo que la ratificada es la que da en el inicio del mismo, esto es que fue recepcionada por la Sra. M, que a través de un documento falso la hizo ejercer la prostitución a sabiendas que era menor de edad c) Con respecto a lo alegado por la defensa en el sentido de que su asistida es analfabeta y no podía darse cuenta del contenido del Documento de Identidad, debo decir que tal como surge del acta de inspección y de la pericia efectuada sobre el documento obrante a fs. 159/162 vto., la lámina protectora del anverso de la primer hoja se hallaba dañada y sobre la vista fotografía existente se encuentra un trozo de cinta adhesiva transparente cubriendo la totalidad de la superficie que abarca el retrato y extendiéndose a su vez por la parte inferior hasta alcanzar el extremo de la hoja, por lo que dichas anormalidades –aún en una persona sin instrucción alguna- permiten avizorar una anormalidad que fácilmente puede ser detectada sin conocimientos específicos, con lo cual lo alegado no puede ser tenido por válido. d) Por último se tendrá en cuenta lo expuesto en esta sala por la menor C., en relación a que cuando se efectuaban controles sobre el Cabaret Unicornio, ella se escondía o la hacían esconder en la habitación o detrás de la fonola musical, lo cual no podía ser desconocido por M por ser la propietaria del lugar y quien le daba hospedaje, además de que el lugar era pequeño y no trabajaba tanta gente.

ERROR DE TIPO. TOF de Paraná, c.1864/09, "s. r. e. s/ inf.26.364", rta. 26/07/10"
Siendo así, puede campear la duda sobre el conocimiento del imputado al inicio de la relación, pues puede ser que para poder ser trasladada la víctima le haya exhibido el documento de su hermana de 18 años, como ella lo afirmó con énfasis. Más, con el transcurso del tiempo el imputado conoció ese dato temporal que le impedía continuar con la permanencia de la menor en su establecimiento. Sin embargo, eligió mantenerla, darle acogida, tenerla junto a las demás mujeres que allí habitaban y poner a su disposición los medios que le permitían el trabajo sexual (…) El autor del delito actuó con el dolo que reclama la figura, pues se acreditado su voluntad de realización del tipo objetivo, guiado por el conocimiento de sus elementos, tal como se desprende de su indagatoria; pues en todo momento trató de despegar del injusto aduciendo que no sabía que la víctima era menor, cuestión que por las razones expuestas no pueden ser atendidas. La jurisprudencia ha dicho que "…el error es interpretar el significado de algo de una manera distinta a la real", pero la supuesta confusión que adujo el procesado no coincide con su demostrada experiencia en materia de negocios de cabaret y con los datos que se enunciaron al considerar acreditado la facticidad. Por tal motivo no existió error de tipo, en tanto el imputado tenía pleno conocimiento de los componentes del tipo objetivo requerido para la configuración del dolo típico"

ATIPICIDAD. TOF n° 1 de Córdoba. Causa n° 231/10, "URM s/ inf. artículo 145ter cp", rta. 22/03/11
"Si bien a la imputada "ocasionalmente le era otorgada o adquiría la calidad de "encargada" de la wiskería, su actividad no es equiparable a la de un encargado tal como lo declaró el preventor, sino a la de un mero instrumento de su propietario, pues la imputada no se encontraba en condiciones de decidir acerca de lo que quería o no hacer dentro de ese lugar, ya que el dueño del mismo,la tenía al igual que al resto de las mujeres amenazada, aislada y privada de su libertad conforme surge del testimonio de las víctimas. Ello sumado a que la encartada al momento de los hechos tenía tan sólo 18 años de edad y un niño menor a su cargo, todo lo cual hace pensar que tiempo atrás ella misma habría sido una víctima del delito que hoy se le imputa".

CONSENTIMIENTO. "Fiscal s/ denuncia." S.C. Comp. 901; L. XLVI.13 de junio de 2011
Es sabido, en tal sentido, que la expresión y/o auto-evaluación de la víctima respecto de la situación que atraviesa en el lugar sindicado como de explotación no puede confundirse ni asimilarse a un análisis sobre su supuesto consentimiento para ser explotada. Lo único relevante a tal fin es el análisis jurídico –como valoración jurídica y fáctica-normativa de su situación– que, como tal, no puede cargársele al testigo de un proceso (y tanto menos a un testigo-víctima desinformado y estructuralmente vulnerable). Antes bien, ese análisis corresponde de un modo indelegable a los actores del proceso penal –fiscal y juez–, teniendo en cuenta no sólo los dichos vertidos en una declaración testimonial (tomada con los recaudos legalmente previstos para una posible víctima del delito de trata de personas), sino también, y casi más, valorando las restantes circunstancias que el caso presenta, máxime cuando la persona entrevistada se encuentra aún en el lugar de explotación.

TENTATIVA

TENTATIVA DE CAPTACIÓN. TRIBUNAL ORAL EN LO CRIMINAL FEDERAL NRO.2 DE CÓRDOBA, C.14416/08 "P HR S/TRATA DE PERSONAS", RTA.26/04/10
"Todo ello permite tener por acreditado que el imputado en un primer momento había logrado entusiasmar a la menores a viajar a la provincia de Mendoza, pero posteriormente en razón de circunstancias que le fueron ajenas, su designio criminal se vio interrumpido. Esta interrupción del "iter criminis" comenzó a gestarse cuando la menor CL, no muy segura de su decisión, decidió llamar a la testigo Alborno para contarle que se iba a Mendoza, quien tras advertir el peligro al que se estaba por exponer, la convenció para que fuera a su casa. Fue allí donde, luego de advertirle acerca de la situación, logro hacerla entrar en razón para que colaborara para dar con el imputado. Ello ha quedado acreditado al tratar la cuestión precedente mediante el testimonio de Alborno, al señalarse que las menores se dirigieron junto a la testigo Alborno y a su yerno (Carballo) a la estación terminal de ómnibus, donde se dio aviso a la policía, lográndose de esa forma la aprehensión del imputado, frustrando de este modo su plan de trasladar a las menores a la Provincia de Mendoza. Destaco que la tentativa es admisible para este delito, según lo expresa Javier De Luca ("Delitos contra la libertad individual" en "Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial", Directores David Baigún y Eugenio Raúl Zaffaroni, coordinación Marco Antonio Terragni, tomo 5, Hammurabi, Buenos Aires, 2008, p. 496. Por lo dicho, entiendo que la conducta atribuida al imputado ha quedado en grado de tentativa (art, 42 del C.P)"

CONCURSOS

TRIBUNAL ORAL EN LO CRIMINAL FEDERAL N° 2 DE SAN MARTÍN, CAUSA N° 2537, “RCV”, RTA. 05/08/2011
“Los hechos en estudio constituyen los delitos de trata de personas con fines de explotación para trabajo forzoso, por haber mediado engaño y aprovechamiento de una situación de vulnerabilidad, agravado por el número de víctimas y por ser una de ellas menor de edad, en concurso ideal con el de facilitación de permanencia ilegal de extranjeros en el territorio nacional, agravado por el abuso de necesidad e inexperiencia de las víctimas, todo ello en concurso real con tenencia ilegítima de arma de guerra (arts. 45, 54, 55, 145 bis inciso 3°, 145 ter y 189 bis, inciso 2°, segundo párrafo del Código Penal; 40 inciso "b" de la ley 26364, Y 117 Y 119 de la ley 25871) de los cuales el imputado responderá como autor.”

TRIBUNAL ORAL EN LO CRIMINAL FEDERAL DE MAR DEL PLATA, “G. D. V. C.”, CAUSA N° 2422, RTA. 7/10/2011. 
“El Dr. Portela dijo: La conducta de los encartados debe ser calificada como constitutiva del delito de trata de personas mayores de 18 años, en la modalidad de recibimiento y acogimiento, mediando abuso de la situación de vulnerabilidad de las víctimas y con fines de explotación sexual, agravado por haber sido cometido en forma organizada por más de tres personas, por la pluralidad de víctimas, y por la explotación económica de la prostitución ajena mediando abuso de una relación de autoridad, en concurso real, conforme el art. 145 bis incisos 2 y 3, y el art. 127 del Código Penal, resultando autores penalmente responsables (art. 45 del C.P.). El delito referenciado constituye un hecho complejo que se realiza y perfecciona a lo largo de un proceso en el que se van sucediendo momentos, y a través de los cuales los tratantes persiguen el objetivo final explotación a los fines de obtener ello un lucro económico; ellos son: 1) Captación; 2) Transporte y/o Traslado; y 3) Recepción y Acogida. En los presentes actuados se ha configurado el tramo final del delito aludido, es decir, la recepción y acogida de las víctimas. Cabe señalar que acoge quien da hospedaje, aloja, admite en su ámbito, esconde o brinda al damnificado protección física en contra del descubrimiento de su condición de explotado.”

TRIBUNAL ORAL EN LO CRIMINAL FEDERAL N° 2 DE ROSARIO, “I., S. O; D., B. N; S., J. L.; y C., M. I. S/ LEY 26.364”, EXP. N° 18/11 Y ACUMULADOS 94/11 Y 16/12, RTA. 07/2012.
“Resulta evidente que las conductas desplegadas por los tres imputados están tipificadas como delitos en el art. 145 bis del CP, agravado por haber participado tres o más personas en forma organizada, así como en el art. 127 del mismo cuerpo normativo. Cabe decir que la norma del art. 127 del CP, castiga a aquel que, por medio de intimidación o coerción (entre otros medios comisivos), explota económicamente a quien ejerce la prostitución. Resta agregar a esto que, tanto en el caso de J.E.R como en el de S.C.R.D., las figuran tratadas concurren idealmente en los términos del art. 54 del CP, y que ambos casos concurren en forma real (art. 55 CP).”

TRIBUNAL ORAL EN LO CRIMINAL FEDERAL N° 1 DE CÓRDOBA. EXPTE. G-141/10, “GMS Y FNB S/INF. ARTS. 145 BIS, 145 TER Y 125 BIS DEL CÓDIGO PENAL”, RTA. 12/11/2010.
“Fijado así los hechos, considero que la conducta realizada por las encartadas M. S. G. y N. B. F., encuadran en los delitos de trata de persona mayor de dieciocho años de edad (un hecho) en calidad de autora, trata de persona menor de dieciocho años de edad, en calidad de coautora, y facilitación de la prostitución de menores de dieciocho años de edad en calidad de autora en concurso ideal, todo concursado materialmente, en los arts. 125 bis, 145 bis, 145 ter, 45, 54 y 55 del Código Penal; para la encartada G., y en relación a la justiciable F., debe modificarse conforme lo solicitado por el señor Fiscal General en el acuerdo de juicio abreviado que antecede, quedando su conducta bajo el delito de trata de persona menor de dieciocho años, en calidad de coautora en los términos del art. 145 bis y 45 del Código Penal.”

Documento elaborado por Marcelo Colombo y María  Alejandra Mángano

TRÁFICO ILÍCITO DE MIGRANTES

INDICE

a) Definición de tráfico ilícito de migrantes

b) Diferencias entre el tráfico ilícito de migrantes y la trata de personas

c) Ley de Migraciones nro.25.871. Jurisprudencia. Doctrina

d) Modificaciones de la ley 26.364 de trata de personas a la Ley de

Migraciones 25.871

a) Definición tráfico ilícito de migrantes.

El Protocolo contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire que complementa la Convención de la ONU contra la Delincuencia Organizada Transnacional, en su artículo 3ro. define al tráfico ilícito de migrantes como "la facilitación de la entrada ilegal de una persona en un Estado Parte del cual dicha persona no sea nacional o residente permanente con el fin de obtener, directa o indirectamente, un beneficio financiero u otro beneficio de orden material".

La Ley de Migraciones nro.25.871 establece, entre otras disposiciones, las condiciones en las que debe realizarse el ingreso y egreso de personas al territorio nacional, por ejemplo el artículo 34 estipula que "el ingreso y egreso de personas al territorio nacional se realizará exclusivamente por los lugares habilitados por la Dirección Nacional de Migraciones, sean éstos terrestres, fluviales, marítimos o aéreos, oportunidad y lugar en que serán sometido al respectivo control migratorio". De modo que, el extranjero que ingresa a la Argentina por un lugar no habilitado al efecto "o eludiendo cualquier forma de contralor migratorio, será pasible de expulsión en los términos y condiciones de la presente ley".

Sin embargo, debe diferenciarse lo que es la mera entrada ilegal definida por el mencionado protocolo como "el paso de fronteras sin haber cumplido los requisitos necesarios para entrar legalmente en el Estado receptor"; con el tráfico ilícito de migrantes, esto es, la facilitación de la entrada o de la residencia ilegal de los migrantes por un grupo delictivo organizado (término que comprende beneficios económicos u otros beneficios de orden material); hecho que a diferencia de la simple entrada ilegal, sí es reconocido como una forma grave de delincuencia organizada, y como tal, se encuentra incluido dentro del ámbito de la Convención y de sus protocolos.

A su vez, el tráfico ilícito de migrantes, no sólo comprende la facilitación de la entrada ilegal con un fin económico, sino losmedios para lograr ese cometido ( falsificación o falsedad ideológica de documentos y visas ) y la facilitación o elsuministro de dicha documentación espuria.

También, abarca la habilitación de una persona que no sea nacional o residente permanente para permanecer en el estado interesado, sin haber cumplido con los requisitos para permanecer de manera legal en ese Estado.

La Convención Internacional sobre la Protección de todos los Trabajadores Migratorios y de sus familiares, adoptada por la ONU, el 18 de diciembre de 1990, participa de la misma preocupación por evitar el tráfico ilícito de migrantes. En su artículo 68 estipula:

1. Los Estados Partes, incluidos los Estados de tránsito, colaborarán con miras a impedir y eliminar los movimientos y el empleo ilegales o clandestinos de los trabajadores migratorios en situación irregular. Entre las medidas que se adopten con ese objeto dentro de la jurisdicción de cada Estado interesado, se contarán:

a) Medidas adecuadas contra la difusión de información engañosa en lo concerniente a la emigración y la inmigración;

b) Medidas para detectar y eliminar los movimientos ilegales o clandestinos de trabajadores migratorios y sus familiares y para imponer sanciones efectivas a las personas, grupos o entidades que organicen o dirijan esos movimientos o presten asistencia a tal efecto;

c) Medidas para imponer sanciones efectivas a las personas, grupos o entidades que hagan uso de la violencia o de amenazas o intimidación contra los trabajadores migratorios o sus familiares en situación irregular.

2. Los Estados de empleo adoptarán todas las medidas necesarias y efectivas para eliminar la contratación en su territorio de trabajadores migratorios en situación irregular, incluso, si procede, mediante la imposición de sanciones a los empleadores de esos trabajadores. Esas medidas no menoscabarán los derechos de los trabajadores migratorios frente a sus empleadores en relación con su empleo.

En cuanto al concepto de trabajador migrante:

El Convenio sobre las Migraciones en Condiciones Abusivas y la Promoción de la Igualdad de Oportunidades y de Trato de los Trabajadores Migrantes, número 143, año 1975, de la OIT, define en su artículo 11, como trabajador migrante a "a toda persona que emigra o ha emigrado de un país a otro para ocupar un empleo que no sea por cuenta propia; incluye también a toda persona admitida regularmente corno trabajador migrante".

Y excluye de su ámbito de aplicación a

a) los trabajadores fronterizos;

b) los artistas y las personas que ejerzan una profesión liberal y que entren en el país por un período de corta duración;

c) la gente de mar;

d) las personas que hayan entrado en el país con fines especiales de formación o de educación;

e) las personas empleadas en organizaciones o empresas que operan dentro del territorio de un país que han sido admitidas temporalmente en dicho país, a solicitud de sus empleadores, para cumplir trabajos o funciones específicos por un período definido o limitado de tiempo y que están obligadas a abandonar el país al término de sus trabajos o funciones.

Convención Internacional sobre la Protección de todos los Trabajadores Migratorios y de sus familiares, adoptada por la ONU, el 18 de diciembre de 1990

Protocolo contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire que complementa la Convención de la ONU

Convenio sobre las Migraciones en Condiciones Abusivas y la Promoción de la Igualdad de Oportunidades y de Trato de los Trabajadores Migrantes, número 143, año 1975, de la OIT

b) Diferencias entre el tráfico ilícito de migrantes y la trata de personas

Si bien la trata de personas frecuentemente converge con el delito de tráfico ilícito de migrantes, debido a que tanto tratantes como traficantes suelen sacar provecho de la vulnerabilidad de las personas que buscan un bienestar económico en mercados laborales en el extranjero; lo cierto es que son dos delitos que poseen características diferenciables.

Por lo pronto, la trata se trata de un proceso que exige medios comisivos para su configuración y una finalidad de explotación, que una vez que la víctima cae en este tipo de redes, la explotación suele prolongarse en el tiempo.

En cambio, el tráfico ilícito, si bien exige el propósito de un beneficio económico o material, no necesariamente implica una finalidad de explotación (aunque pueda considerarse como un agravante). Por lo demás, tampoco exige medios comisivos, de modo que algunos migrantes concurren voluntariamente.

Por otra parte, el tráfico ilícito necesariamente debe ser trasnacional, mientras que la trata, abarca también los casos de trata interna, dentro de las fronteras de un mismo país.

En la Guía Legislativa para la aplicación del Protocolo contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire que complementa la Convención de la ONU, se explican sus principales diferencias:

Las diferencias principales residen en el hecho de que, en el caso de la trata, los delincuentes reúnen a las víctimas u obtienen control sobre ellas por medios coercitivos, engañosos o abusivos y perciben ganancias sometiéndolas a alguna forma de explotación después de haberlas trasladado, por lo común mediante la prostitución o algún tipo de trabajo forzado. En cambio, en el caso del tráfico ilícito, los migrantes concurren voluntariamente y en cierta medida pueden actuar como cómplices de su tráfico ilícito. Aunque el propósito de explotación es un elemento necesario en el Protocolo contra la trata de personas, no es el caso en el Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes; más bien, el objeto de explotarlos puede considerarse uno de los agravantes en este último instrumento. Además, el provecho ilícito se obtiene del tráfico propiamente dicho. Otra diferencia es que, como delito comprendido en la Convención contra la Delincuencia Organizada, la trata se debe penalizar tanto si se realiza cruzando las fronteras nacionales como si tiene lugar exclusivamente en el territorio de un país. El tráfico ilícito, en cambio, contiene como elemento necesario su carácter trasnacional, que supone la entrada ilegal en un país desde otro.

Guía Legislativa para la aplicación del Protocolo contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire que complementa la Convención de la ONU

Doctrina

DIFERENCIA ENTRE TRATA DE PERSONAS Y TRÁFICO ILICITO DE MIGRANTES. De Luca, Javier Augusto, Artículos 145 bis y 145 ter, p. 446, "Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial" Tomo 6. Artículos 162/171. Parte Especial" Marcela De Langhe (supervisión), Ed Hammurabi, Buenos Aires, 2008

"El tráfico se produce por medio de violencia, fraude o el aprovechamiento o la provocación de situaciones de constreñimiento económico. Es uno de los más graves problemas mundiales de nuestro tiempo, ya que la apertura de las fronteras, las facilidades de los transportes y comunicaciones, los movimientos migratorios y el desarrollo de una economía cada vez más globalizada facilitan enormemente el contrabando-usamos el término en el sentido figurado, ya que en Derecho Internacional, en el contrabando de personas o 'smuggling', el migrante es un cliente, a diferencia del tráfico (traffiching) donde el migrante es una víctima-de personas con fines de explotación."

c) Ley de Migraciones nro.25.871

Ley 25.871

La ley de migraciones en su Título X, Capítulo VI, contiene los delitos al orden migratorio: Tráfico ilegal de personas.ARTÏCULO 116: Será reprimido con prisión o reclusión de uno (1) a seis (6) años el que realizare, promoviere o facilitare el tráfico ilegal de personas desde, en tránsito o con destino a la República Argentina. Se entenderá por tráfico ilegal de personas, la acción de realizar, promover o facilitar el cruce ilegal de personas, por los límites fronterizos nacionales con el fin de obtener directa o indirectamente un beneficio.

De modo que está penalizada la promoción o facilitación de la entrada ilegal con la finalidad de obtener un beneficio. A diferencia del Protocolo contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire complementario de la Convención de la ONU contra la Delincuencia Organizada Transnacional, que contempla expresamente que el beneficio sea de carácter económico o material; la ley de migraciones, en cambio, no lo especifica.

Promoción y facilitación de la permanencia ilegal. ARTÍCULO 117: Será reprimido con prisión o reclusión de uno (1) a seis (6) años el que promoviere o facilitare la permanencia ilegal de extranjeros en el Territorio de la República Argentina con el fin de obtener directa o indirectamente un beneficio.

La promoción o facilitación de la permanencia ilegal requiere de actos positivos tendientes a prolongar la situación de irregularidad migratoria (ej., ayudar a eludir controles, suministrar u ocultar documentación); y tiene que tener como finalidad la búsqueda de un beneficio; ya que de lo contrario, la sola facilitación sin estos elementos adicionales (ej., dar trabajo a un migrante ilegal), puede constituir una sanción administrativa (artículo 55 de la ley de Migraciones), pero no un delito.

Artículo 55: No podrá proporcionarse alojamiento a titulo oneroso a los extranjeros que se encuentren residiendo irregularmente en el país. Asimismo, ninguna persona de existencia visible o ideal, pública o privada, podrá proporcionar trabajo u ocupación remunerada, con o sin relación de dependencia, a los extranjeros que residan irregularmente.

Petición fraudulenta de beneficios migratorios. ARTICULO 118: Igual pena se impondrá a quien mediante la presentación de documentación material o ideológicamente falsa peticione para un tercero algún tipo de beneficio migratorio.

Se sanciona la petición de beneficios migratorios hecha por un tercero, y no para beneficio propio. Por otra parte, lamaniobra fraudulenta puede consistir en documentación materialmente falsa, o bien, un documento auténtico con un contenido falso (falsedad ideológica).

En cuanto a los agravantes, estos se configuran:

Por el empleo de medios comisivos. Artículo 119: Será reprimido con prisión o reclusión de DOS (2) a OCHO (8) años el que realice las conductas descriptas en el presente capítulo empleando violencia, intimidación o engaño o abusando de la necesidad o inexperiencia de la víctima".

Por la habitualidad o la intervención de un funcionario público. ARTICULO 120: Las penas descriptas en el presente capítulo se agravarán de tres (3) a diez (10) años cuando se verifiquen algunas de las siguientes circunstancias: a) Si se hiciere de ello una actividad habitual ; b) Interviniere en el hecho un funcionario o empleado público en ejercicio o en ocasión de sus funciones o con abuso de su cargo. En este caso se impondrá también inhabilitación absoluta perpetua para ejercer cargos públicos.

También, por haber puesto en peligro la vida o integridad del migrante, cuando la víctima fuera menor de edad o cuando el tráfico ilícito tiene como objetivo cometer otros delitos de crimen organizado. ARTICULO 121: Las penas establecidas en el presente capítulo se agravarán de CINCO (5) a QUINCE (15) años cuando se hubiere puesto en peligro la vida, la salud o la integridad de los migrante s o cuando la víctima sea menor de edad ; y de OCHO (8) a VEINTE (20) años cuando el tráfico de personas se hubiere efectuado con el objeto de cometer actos de terrorismo, actividades de narcotráfico o lavado de dinero.

Jurisprudencia

POLÍTICA DE EMPRESA. Cámara Criminal y Correccional Federal, Sala I, causa A.Y. y otros, AR, suplemento penal 2011 (febrero), 60 LL 2011, A, 442, rta.25 de noviembre de 2010

Sumado a ello, cabe tener en cuenta las condiciones del lugar y demás circunstancias observadas al momento del allanamiento, que llevaron a la Oficina de Rescate y Acompañamiento a Personas Damnificadas por el Delito de Trata a denunciar una situación de explotación laboral (ver fs. 168/85). Teniendo en cuenta las características del caso, puede pensarse que la precaria condición en que se encontraban estas personas tornaba forzosa la obtención del dinero adeudado para subsistir, y que en esta dirección, los empleadores habrían desplegado mecanismos de promoción y facilitación de la permanencia, lucrando a través de asegurar esa situación. En estas condiciones, es dable sostener que los imputados habrían perseguido y obtenido un beneficio económico directo, pues gozaban de lo recibido por la venta de las prendas por las cuales, con suerte, sólo pagaban 1 peso con 10 centavos a quienes las confeccionaban. Ante tal plexo probatorio, del cual se desprenden numerosos elementos objetivos que ponen de manifiesto que los imputados conocían y aprovechaban la residencia irregular en nuestro país de, cuanto menos, dos trabajadores, entendemos que los agravios expuestos por la defensa carecen de un sustento fáctico que permita conmover el temperamento adoptado por el a quo.

POLÍTICA DE EMPRESA. Cámara Criminal y Correccional Federal, Sala II, Causa 30.363, "S.A. s/falta de mérito", rta.27/09/11, reg.33.504

En tal sentido, si bien se encuentra suficientemente acreditado que el imputado tenía a su cargo un taller de bordado en el cual se encontraban trabajando extranjeros en condición migratoria irregular, lo cierto es que no se ha podido comprobar aún -de conformidad con las pautas interpretativas sentadas por esta Alzada respecto del tipo penal previsto en el art. 117 de la ley 25.871- que el accionar endilgado se haya llevado a cabo a través de un aprovechamiento laboral diagramado como "política de empresa" y no aisladamente, mediando un especial elemento subjetivo consistente en la finalidad de obtener directa o indirectamente un beneficio (ver de esta Sala causa nº 29.457 "Cha Ok Sun y otro s/ sobreseimiento", reg. nº 32.246, rta. el 30/11/10, y sus citas; causa nº 29.223 "Chipana Aruquipa, Luis s/ procesamiento", reg. nº 32.321, rta. el 14/12/10, y sus citas; y causa nº 29.799 "Coronel Montes, Víctor y otro s/ procesamiento", reg. nº 32.821, rta. el 28/04/11, y sus citas; entre otras).

FACILITACIÓN PERMANENCIA ILEGAL. Tribunal Oral en lo Criminal Federal nro.1 de Córdoba, "Jalil, Gabriel y otros", 4/4/2007, LL 2007-D p.84

"Los imputados facilitaron la permanencia en territorio argentino de ciudadanas paraguayas que ejercían la prostitución en prostíbulos de su propiedad, las que se encontraban en infracción a la Ley Nacional de Migraciones N° 25.871, a las que daban instrucciones acerca de nombres, números de documentos y nacionalidad que debían obligatoriamente brindar en caso de ser requeridas por alguna autoridad, para lo cual en los casos mencionados incluso retenían la documentación original de las ciudadanas paraguayas para así ocultar su condición de extranjeros y facilitar su permanencia ilegal en el país, con el objeto de obtener un beneficio consistente en la entrega, por parte de estas, de un porcentaje del precio pagado por los servicios sexuales brindados a los ocasionales clientes, que las mencionadas debían entregar a cambio del alojamiento, comida y protección que se les brindaba, actividad ésta que se reiteró a lo largo del tiempo señalado en la requisitoria de elevación a juicio".

UNIDAD DE ACCIÓN ENTRE REDUCCIÓN A SERVIDUMBRE Y FACILITACIÓN DE LA PERMANENCIA ILEGAL . Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal, SII; "Alanoca Dionisio s/procesamiento", c. 26955, 31/3/09, reg. 29685

"En este sentido, puede advertirse, desde el origen de estos actuados, una afectación a la garantía que prohíbe la doble persecución penal. No debe perderse de vista que, más allá del acierto o desacierto del magistrado del fuero ordinario al aceptar la competencia para entender en la causa que se instruyó como consecuencia de la denuncia radicada por los letrados de la Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires, lo cierto es que en ambas sedes se han investigado hechos que presentan una identidad parcial. Para advertirlo basta con repasar un pasaje, ya citado, de aquella denuncia: "Es en este ambiente de precariedad donde además de funcionar un taller ilegal textil, habitan personas, en el propio ámbito de trabajo, presumiblemente reducidos a servidumbre y que además, todo indicaría que se tratarían de ciudadanos extranjeros, explotados laboralmente con la modalidad de ingreso clandestino al país y cobertura bajo el sistema de trabajo y vivienda en talleres de costura textil" (cfr. luce en fotocopia glosada a fs. 2 de los autos principales, el resaltado es propio). El hecho pesquisado en aquella sede, entonces, no resultaba pasible de ser escindido; la reducción de los inmigrantes ilegales a condición análoga a servidumbre reposó en el mismo hecho que aquí fue imputado como una facilitación de la permanencia de esas mismas personas en el territorio nacional con el fin de obtener un beneficio directo o indirecto: el alojamiento y ocupación laboral en las condiciones que fueron denunciadas, que redundaría, en definitiva, en un supuesto de concurso ideal entre los tipos que prevén y reprimen distintos aspectos de lo que no es sino una misma e inescindible conducta (ver en este sentido, de la Sala I de esta Cámara, c. n° 40.985, "Cancari, Nina Amalia s/procesamiento", reg. n° 1302, rta. 1/11/2007)".

INNECESARIEDAD DE DECLARACIÓN FORMAL DE ILEGALDAD POR PARTE DE LA DIRECCIÓN NACIONAL DE MIGRACIONES. Tribunal Oral en lo

Criminal Federal nro.1 de Córdoba, "Jalil, Gabriel y otros", 4/4/2007, LL 2007-D p.84

"Asimismo sostengo que resulta improcedente el planteo defensivo dirigido a obtener una sentencia absolutoria por parte de este Tribunal, basado en la argumentación de que la permanencia en la Argentina, de las ciudadanas extranjeras que fueron detenidas en los diferentes lupanares allanados, no puede ser considerada ilegítima, sino irregular, hasta tanto una decisión del órgano administrativo, para el caso la Dirección Nacional de Migraciones, así lo declare. En orden al primero de los argumentos defensivos, debe señalarse que en efecto la nueva legislación referida al orden migratorio ha tomado un giro tendiente a lograr una mayor protección de los derechos de las personas migrantes, propendiendo a su integración a la sociedad, constituyendo las distintas disposiciones legales dictadas al respecto el medio para lograr ese objetivo, reglamentando de modo concreto los principios, declaraciones y derechos constitucionales que a su respecto rigen en nuestro país (Preámbulo, art. 14 y 20 de la Constitución Nacional). La propia Ley de Migraciones asegura a los inmigrantes acceso a la justicia, educación, salud, trabajo y seguridad social, reunión familiar, etc. (art. 5, 6, 10, 16 y cc. de la ley 25.871). Pero todos estos nobles propósitos no implican la despenalización de ciertas conductas que por sus características han sido consideradas por la ley como delictivas en cuanto, precisamente, aprovechan o usufructúan la situación de personas que se encuentran en el territorio nacional en violación a las normas que regulan la permanencia legal, para así obtener ilícitos beneficios. Precisamente la política migratoria del estado argentino sanciona esas conductas como un modo de tutelar la situación de los inmigrantes frente al accionar inescrupuloso de los que son víctimas. Repárese aquí que justamente la evolución legislativa ha acogido como norte el pleno ejercicio por parte de los inmigrantes de sus derechos conforme nuestra Constitución Nacional, los tratados internacionales y las leyes que se dicten en su consecuencias (arts. 3 y cc. De la Ley 25.871), lo que en definitiva ha trasuntado de manera directa en la necesidad de la existencia de estas normas de carácter penal en cuanto se encuentra plenamente justificada la necesidad de tutelar el bien jurídicamente protegido por las normas contenidas en el Título X, Capítulo VI, denominado "Delitos al orden migratorio" (arts. 116 al 121 de la Ley 25.871). En definitiva, al tener la nueva legislación como basamento el reconocimiento de los derechos de los inmigrantes, tendiente a evitar situaciones injustas, o prácticas abusivas en su contra -lo que implica un fortalecimiento de su situación frente a la ley y ante la sociedad- me permite afirmar entonces la absoluta necesidad de la existencia y vigencia de normas penales que tiendan a castigar aquéllas conductas referidas, tanto al tráfico ilegal de personas, como aquellas que tiendan a promover o facilitar la permanencia ilegal de extranjeros en el territorio de la República".

DIFERENCIA ENTRE LOS DELITOS MIGRATORIOS CON LAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS QUE PREVÉ LA LEY DE MIGRACIONES. Tribunal Oral en lo Criminal Federal nro.1 de Córdoba, "Jalil, Gabriel y otros", 4/4/2007, LL 2007-D p.84

"En cuanto al segundo de los planteos defensivos, esto es, que la conducta desarrollada por sus defendidos no encuadra en el art. 117 de la ley 25.871, sino que debiera encuadrarse su accionar a tenor de lo dispuesto en el art. 55 y 59 segundo párrafo de la ley citada, ya he adelantado mi opinión en el sentido de que el mismo no puede prosperar. En primer término debe distinguirse con absoluta claridad que se trata de dos situaciones absolutamente distintas por cuanto el Título IV, Capítulo II de la Ley, determina las "Responsabilidades y obligaciones de los dadores de trabajo, alojamiento y otros", estableciendo las conductas pasibles de sanción con multa a personas, sean argentinas o no, que den alojamiento, trabajo u ocupación remunerada a extranjeros que residan irregularmente en el país (art. 55 y 59 de la Ley 25.871). Acá es necesario precisar que las categorías legales de admisión de extranjeros para ingresar o permanecer en el país, o sea las categorías "regulares", están previstas en el art. 20 y siguientes de la Ley, lo cual significa, conforme al art. 55, que a los que estén residiendo irregularmente, o sea ilegalmente, en el país, no se le puede proporcionar alojamiento a título oneroso o trabajo. En este sentido desde ya sostengo que una correcta

hermenéutica de la ley debe asimilar el término "irregular" a "ilegal" y tan es así que a partir del art. 61 de la norma migratoria está contenido el Título V, "De la legalidad e ilegalidad de la permanencia" y su Capítulo I "De la declaración de ilegalidad y cancelación de la permanencia", estableciéndose a partir del mencionado art. 61 un procedimiento administrativo de regularización de la permanencia ilegal de un extranjero en el país, o sea de adecuación a las categorías legales que la ley ha establecido, de inmigrantes en situación irregular porque no están ajustados a aquéllas. En este punto resulta necesario destacar además que de lo que se trata a partir del art. 55 de la ley, es de aquellos que dan alojamiento, trabajo u ocupación remunerado con o sin relación de dependencia a inmigrantes irregulares, o sea ilegales por no estar ajustados a las categorías de la ley, y no por cierto a quienes lejos de darle trabajo, aprovechan su situación de permanencia ilegal exigiéndole y obteniendo un porcentaje sobre el producido de su trabajo que es la situación prevista en los tipos penales contenidos en los arts. 116 a 121 de la Ley 25.871. Resulta imprescindible distinguir, y en esto equivocan sus planteos las defensas, entre darle trabajo a un extranjero residente ilegal, con aprovecharse de la ilegalidad de la residencia de un extranjero, para requerirle un beneficio no fundado en la ley. En definitiva, es necesario recalcar que los "Delitos al orden migratorio", previstos en el Capítulo VI, del Título X de la Ley no están referidos a los inmigrantes ilegales sino a quienes, nacionales o no, obtienen un beneficio de su situación irregular. En consecuencia, no albergo duda alguna de que la norma aplicable a la conducta acreditada de los imputados Jalil, Serniotti y Suárez es la prevista en el art. 117 de la Ley 25.871 en cuanto con su actividad han facilitado y posibilitado la permanencia ilegal en nuestro país, de las ciudadanas paraguayas que hemos considerado al responder la cuestión anterior, y con ello obtuvieron el beneficio que todas esas personas nos testimoniaron en la audiencia, que era un porcentaje del cincuenta por ciento de lo que pagaban los ocasionales clientes por los servicios sexuales que ellas les prestaban".

AGRAVANTE HABITUALIDAD. Tribunal Oral en lo Criminal Federal nro.1 de Córdoba, "Jalil, Gabriel y otros", 4/4/2007, LL 2007-D p.84

"A su vez ha quedado acreditado suficientemente que dicha facilitación de la permanencia ilegal de las ciudadanas paraguayas se realizaba como una actividad habitual de los encartados en cuestión, considerando que el concepto de habitualidad es una referencia temporal, esto es, como una repetición de actos iguales o semejantes producidos o motivados por un mismo interés."

AGRAVANTE FUNCIONARIO PÚBLICO. Tribunal Oral en lo Criminal Federal nro.1 de Córdoba, "Jalil, Gabriel y otros", 4/4/2007, LL 2007-D p.84

"En cuanto al imputado Jalil le corresponde una agravante más y es la prevista en el inc. "b" del art. 120 de la ley, en razón de que quedó debidamente acreditado en la audiencia de debate, que a través de alguno o algunos de sus colegas policías, uno de ellos condenado en la Justicia ordinaria de esta provincia, se informaba de allanamientos que iban a producirse en sus prostíbulos y de tal manera podía anticiparse a los mismos evacuándolos para eludir la actuación de la ley. Ello implica indudablemente un abuso de su cargo, pues no podemos dudar que por ser policía, tenía contacto, relación o vinculación con aquellos policías que le brindaban la información que le permitía la continuidad de su actividad delictiva."

FACILITACIÓN PERMANENCIA ILEGAL. Juzgado Federal Criminal y Correccional nro.12 de Capital Federal, Secretaría 23, causa nro.7786/08 "Paek Un s/delito de acción pública", 1ro. de septiembre de 2008

"Análisis de la figura de 'Facilitación de Permanencia ilegal de extranjeros en el país'. Ley de Migraciones

Encuentro acreditada a esta altura, que la conducta desplegada por Kim y por Chuca Aduviri consistió en emplear a individuos de nacionalidad extranjera, la mayoría bolivianos, indocumentados en este país en su taller textil, circunstancia que evidencia la contribución o simplificación efectuada por los imputados en relación a los ilegales quienes, de no obtener trabajo alguno en la República Argentina se verían obligado a regresar a su país de origen.

Dicha conducta es la que refiere a la 'facilitación' requerida por el tipo. Asimismo, el delito contra el orden migratorio en cuestión es doloso, exigiéndose el conocimiento y la voluntad de allanar la residencia ilegítima de extranjeros en el país, requiriendo como ultra finalidad, la obtención de algún tipo de beneficio. En este sentido se expidió el Superior estableciendo que '...la imputación endilgada como una conducta criminal no difiere en absoluto -desde el punto de vista objetivo- de lo que podría llegar a constituir una infracción de tipo administrativo ante el caso de proporcionar trabajo u ocupación remunerada a extranjeros que residen irregularmente en el país. Cabe resaltar que este tipo de situaciones quedan bajo la órbita de la Dirección Nacional de Migraciones, reciben penas de multa y permiten el establecimiento de mecanismos alternativos de sanciones basadas en la protección del migrante... Por ello, y para que la actividad que aquí es motivo de reproche penal pueda considerarse constitutiva de la figura prevista por el artículo 117 de la ley 25.871, es necesario comprobar la única circunstancia adicional que estable esta norma, situada en el plano subjetivo y descripta como la finalidad de obtener directa o indirectamente un beneficio...' (C.C.C.F.C.F., Sala II, c. 28.083, 'Guaraschi Mamani, Tito y otros...', 20/11/07). Señalado ello, no cabe más que destacar que en el caso de análisis, el provecho estaría dado por el abaratamiento de costos que le implica a los imputados el poseer empleados no registrados, ya que así evaden el pago de los aportes relativos a la seguridad social (jubilación, obra social), de los seguros estipulados para dicho rubro de trabajo, etc., etc., contribuyendo a la residencia ilegal del nombrado en el país.

Las consideraciones vertidas deben ser entendidas en el marco de lo dispuesto por la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares -aprobada por la Asamblea General en su resolución n° 45/158, del 18 de diciembre del año 1990- que expresamente repara en '...la situación de vulnerabilidad en que con frecuencia se encuentran los trabajadores migratorios y sus familiares debido, entre otras cosas, a su ausencia del Estado de origen y a las dificultades con las que tropiezan en razón de su presencia en el Estado de empleo'. En relación a ello encuentro de interés transcribir algunas de las circunstancias que motivaron a que los Estados parte de la citada convención decidieran suscribir tal documento. Al respecto, señalaron en el preámbulo que '...los trabajadores no documentados o que se hallan en situación irregular son empleados frecuentemente en condiciones de trabajo menos favorables que las de otros trabajadores y que para determinadas empresas ello constituye un aliciente para buscar ese tipo de mano de obra con el objeto de obtener beneficios de una competencia desleal'. Expresaron también que '...la práctica de emplear a trabajadores migratorios que se hallen en situación irregular será desalentada si se reconocen más ampliamente los derechos humanos fundamentales de todos los trabajadores migratorios y, además, que la concesión de determinados derechos adicionales a los trabajadores migratorios y a sus familiares que se hallen en situación regular alentará a todos los trabajadores migratorios a respetar y cumplir las leyes y procedimientos establecidos por los Estados interesados' (C.C.C.F., Sala I, causa n" 40.641, 'Salazar Nina, Juan C. s/ procesamiento...', reg. 1452 del 30/11/07 y causa n" 40.985, 'Cancari, Nina A. s/ procesamiento...', reg. 1302 de fecha 01/11/07).

Así, las consideraciones efectuadas se encuentran presentes en el caso traído a estudio, pues ni el Sr. Kim ni el Sr. Chuca Aduviri estaban en condiciones de desconocer que gran parte de la mayoría de los trabajadores textiles eran indocumentados en este país, y en punto al beneficio obtenido, al ser destinatarios directo de dicho provecho económico, resulta evidente que tenían pleno conocimiento de esas circunstancias y la voluntad direccionada en tal sentido".

ATIPICIDAD FACILITACIÓN PERMANENCIA ILEGAL DE EXTRANJEROS EN EL PAÍS. VALORACIÓN COSTUMBRES Y PAUTAS CULTURALES. Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal Capital Federal, SII, c26083, "Guarachi Mamani y otros s/procesamiento", 20/11/2007

"El Tribunal considera que adquieren relevancia los argumentos expuestos por la defensa en esta apelación, señalando que no hubo aprovechamiento de la situación migratoria irregular de las personas que trabajan en los talleres, explicando a tal efecto cuáles son las costumbres y pautas culturales de los pueblos originarios del altiplano boliviano de donde proviene la mayoría de los ocupantes de los inmuebles allanados, incluidos los encartados. En síntesis, se señaló que se trataba de un grupo humano que convive como un ayllu o comunidad familiar extensa originaria de aquella región andina, que funciona como una especie de cooperativa de ayuda mutua donde se comparten los gastos y se reparten las ganancias."

ATIPICIDAD FACILITACIÓN PERMANENCIA ILEGAL DE EXTRANJEROS EN EL PAÍS. VALORACIÓN COSTUMBRES Y PAUTAS CULTURALES. Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional nro.5 de Capital Federal, Secretaría nro.10, causa nro. 4654/07, 8 de abril de 2008.

"Debemos examinar en primer término, si las conductas de los nombrados, conforme al plexo probatorio reunido en este sumario encuentran su encuadre jurídico en concordancia a la normativa prevista en el artículo 117 de la ley 25.871, previo a ello, corresponderá efectuar un concienzudo análisis de la normativa citada.

Sobre el particular, cabe ser comentada la carente técnica legislativa que presenta dicho artículo, entre otros, para lo cual de su simple lectura se extraen las siguientes conclusiones:

- la definición poco clara en la tipificación delictual de mención mediante la utilización de los términos "facilitar" e "indirecto".

- no se condiciona al tipo penal respecto al beneficio de que índole debe ser si puede ser patrimonial, lucrativo, personal, etc., de tal suerte que, cualquier persona que alojara a otra en este país, aún teniendo un vínculo de parentesco con ella, quedaría atrapada por esa norma.

- en el capítulo II de la ley 25.871 (arts. 55 a 60) que trata de las responsabilidades y obligaciones de los dadores de trabajo, alojamiento y otros se establecen sanciones de multa para quienes proveen de trabajo a ciudadanos extranjeros ilegales, conductas estas que también se encuentran contempladas en el capítulo VI referente a los delitos al orden migratorio donde se halla ubicado el artículo 117.

En tal sentido tiene dicho recientemente la Sala II de la Excma. Cámara del Fuero, en un caso de similares características al presente que, "Más allá de que resulte oportuno recordar aquí que la técnica de elaboración normativa de esta ley ha sido severamente cuestionada por la doctrina (ver Gordillo, Agustín, "El inmigrante irregular en la ley 25.871. Otra modificación transversal al derecho argentino", LA LEY, 2004-B, 1123), y en lo que a las figuras delictivas se refiere ha resaltado la ambigüedad derivada de los serios defectos que presentan los arts. 116 al 121 en la descripción de las conductas punibles (Morales, Diego - Asurey, Verónica, "La nueva ley de migraciones y las cuestiones de derecho penal y procesal penal. Una bienvenida sin sombrero", Nueva Doctrina Penal, Volumen 2004-A, Editores del Puerto, Buenos Aires, págs. 259 a 270). Por ese motivo, y teniendo en consideración la severidad de las escalas penales de los delitos y sus agravantes que prevé la ley, es preciso establecer un riguroso análisis de las circunstancias que habilitan su aplicación. La objeción señalada se refleja en cierto modo en este caso, en que la imputación que se dirige a los imputados como una conducta criminal no difiere en absoluto -desde el punto de vista objetivo- de lo que podría llegar a constituir una infracción de tipo administrativo por proporcionar trabajo u ocupación remunerada a extranjeros que residen irregularmente en el país. Cabe resaltar que ese tipo de situaciones quedan bajo la órbita de la Dirección Nacional de Migraciones, reciben penas de multa y permiten el establecimiento de mecanismos alternativos de sanciones basadas en la protección del migrante (conf. arts. 55 segundo párrafo, 56, 59 segundo y último párrafos de la ley 25.871). Por ello, y para que la actividad que aquí es motivo de reproche penal pueda considerarse constitutiva de la figura prevista en el art. 117 de la ley 25.871, es necesario comprobar la única circunstancia adicional que establece esta norma, situada en el plano subjetivo y descripta como la finalidad de obtener directa o indirectamente un beneficio. Respecto de este punto en particular, el Tribunal considera que adquieren relevancia los argumentos expuestos... que no hubo aprovechamiento de la situación migratoria irregular de las personas que trabajan en los talleres, explicando a tal efecto cuáles son las costumbres y pautas culturales de los pueblos originarios del altiplano boliviano de donde proviene la mayoría de los ocupantes de los inmuebles allanados, incluidos los encartados. En síntesis, se señaló que se trataba de un grupo humano que convive como un ayllu o comunidad familiar extensa originaria de aquella región andina, que funciona como una especie de cooperativa de ayuda mutua donde se comparten los gastos y se reparten las ganancias. Debe observarse que nada indica que estos talleres hayan funcionado merced a algún mecanismo ilegal de captación de inmigrantes... ninguna de las pruebas hasta ahora recogidas sugiere que hayan sido obligadas a trabajar o permanecer en el lugar, tal como se sospecho al inicio de la investigación..." (26.083- "Guaraschi Mamani, Tito y otros..." -20/11/07- 27.707).

No obstante las particularidades arriba apuntadas en relación a la normativa en tela de juicio, del examen de la causa se desprende que el cuadro de situación que se presenta dista en mucho de la figura penal bajo la cual se pretende encuadrar.

Si bien es cierto que una porción de la actividad textil que desarrolla la marca "..." es tercerizada en otros talleres, resulta relevante destacar que a esta altura del proceso no se ha advertido de parte de los aquí imputados la promoción o facilitación de permanencia ilegal de extranjeros en el país con el propósito de obtener directa ó indirectamente un beneficio, de que habla dicha normativa.

Nada hace pensar que exista en los talleres en cuestión una organización que integren con los responsables de los domicilios en litis destinada a ingresar, de manera ilegal, personas extranjeras, con el objetivo de ser sometidas a trabajar en las condiciones y con la permanencia que les fuera impuesta en tales sitios.

Inicialmente las inspecciones del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires de fechas 5 y 6 de marzo de 2007 determinaron la presencia de trabajadores extranjeros que aparentaban estar en forma ilegal pero el avance en el trámite de la investigación permitió establecer que sus situaciones migratorias, en la mayoría de los casos era regular, conforme a lo informado por el organismo respectivo a fs. 69.

Los recientes allanamientos efectuados (fs. 307/308) permitieron establecer que si bien habían quedado etiquetas y prendas a medio confeccionar pertenecientes a la firma "...", no se encontró a persona alguna realizando tareas del rubro textil, entretanto también se advirtió que no existían elementos ni maquinaria para desarrollar tal labor, como así tampoco documental relacionada con la marca "..." sino tan sólo algunas personas extranjeras que alquilaban habitaciones (fs. 317/319).

El escenario que puede vislumbrarse luego de efectuadas las inspecciones tanto por esta sede como en relación a las hechas por las autoridades del G.C.B.A. permitieron apreciar que siendo algunas las personas empleadas en los referenciados talleres, pocas permanecían con su situación migratoria irregular.

Las pruebas recogidas no sugieren en modo alguno que la labor desempeñada por los encartados haya creado la conciencia en las personas que residían y trabajaban en esos talleres de que estaban obligados a cumplir con su tarea textil o permanecer en los mismos, del modo que lo establece la normativa en examen.

Ante tales consideraciones entiendo que es oportuno desvincular de esta causa a los imputados S. A., V. y P., toda vez que resulta absurdo acudir al uso del poder criminalizante respecto de los mismos, remedio que debe ser utilizado como último recurso.

En definitiva y teniendo en consideración el espíritu que alentó la creación de la ley 25.871: la efectiva igualdad entre nacionales e inmigrantes, puede establecerse como conclusión que nos encontramos ante sucesos cuya órbita de análisis no compete a esta sede judicial, circunscribiéndose simplemente a descubrirse irregularidades migratorias por parte de los allí trabajadores que consisten en la falta de un reconocimiento expreso por la autoridad estatal de la residencia del extranjero en nuestro territorio, además de las infracciones a nivel G.C.B.A. ventiladas en las respectivas actas de constatación, cuyo trámite compete a ese organismo".

FACILITACIÓN PERMANENCIA ILEGAL DE EXTRANJEROS. IMPROCEDENCIA DE EXTRAPOLAR PAUTAS CULTURALES PARA SU VALORACIÓN. Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal, SI, c. "Gilmer SA s/sobreseimiento", Reg.1033, 11/09/08

"En lo que a ello respecta puntualmente el magistrado, para fundar en el caso de autos la ausencia de tipicidad subjetiva del delito de facilitación de permanencia ilegal de extranjeros en el país, se remitió textualmente a jurisprudencia reciente de la Sala II de este Tribunal en la causa "Guarachi Mamani" (n° 26.083, reg. 27.707, del 20/11/07). Así, desde una perspectiva que lo llevó a presumir una aparente identidad entre la idiosincracia de los sujetos comprometidos en uno y otro caso expresó: "Por ello, y para que la actividad que aquí es motivo de reproche penal pueda considerarse constitutiva de la figura prevista en el art. 117 de la ley 25.871, es necesario comprobar la única circunstancia adicional que establece esta norma, situada en el plano subjetivo y descripta como la finalidad de obtener directa o indirectamente un beneficio. Respecto de este punto en particular este Tribunal considera que adquieren relevancia los argumentos expuestos... que no hubo aprovechamiento de la situación migratoria irregular de las personas que trabajaban en los talleres, explicando a tal efecto cuáles son las costumbres y pautas culturales de los pueblos originarios del altiplano boliviano de donde proviene la mayoría de los ocupantes de los inmuebles allanados, incluidos los encartados. En síntesis, se señaló que se trataba de un grupo humano que convive como un ayllu o comunidad familiar extensa originaria de aquella región andina, que funciona como una especie de cooperativa de ayuda mutua donde se comparten los gastos y se reparten las ganancias" (con cita del precedente de la Sala II en causa n° 26.083, "Guaraschi Mamani", reg. 27.707, del 20/11/07).

Las distintas agrupaciones que se presentaron en el expediente criticaron fervientemente que un magistrado argentino haya hecho una equivocada alusión a prácticas que serían inherentes a pautas culturales de los pueblos originarios del Altiplano, valoraciones todas ellas que fueron reproducidas en la audiencia oral celebrada en la oportunidad prescripta por el artículo 454 del Código Procesal Penal de la Nación (fs. 795).

La querella puntualmente señaló que "la actividad que se desempeña en dichos talleres forma parte de un sistema de producción capitalista contemporáneo que nada tiene que ver con las formas de producción de los pueblos originarios pertenecientes a las culturas andinas" (v. fs. 714 vta.).

Asimismo, los presentantes acercaron información acerca del funcionamiento y la caracterización de las comunidades ayllu, y pretendieron corregir errores conceptuales que se vieron reflejados en el fallo judicial.

El entuerto pone sobre el tapete la extrema prudencia que un magistrado debe tener al momento de resolver un conflicto y decir el derecho. En este caso puntual, las espontáneas reacciones generadas nos llevan a dejar en claro nuestra posición en torno a lo que entendemos desacertado: pretender extrapolar estructuras propias de pautas culturales del Altiplano para intentar explicar el funcionamiento de talleres textiles ubicados en la Ciudad de Buenos Aires en los que se confeccionan productos que serán luego comercializados en la lógica de mercado que rige en esta urbe.

En este sentido, el tipo de manifestaciones realizadas en la resolución atacada es sustancialmente análogo a las representaciones que, luego del ocaso de los procesos de colonización europea, fueron conocidas como orientalismo. Bajo este concepto se alude a la construcción de parte de la civilización y cultura material europea como: "...una institución colectiva que se relaciona con Oriente, relación que consiste en hacer declaraciones sobre él, adoptar posturas con respecto a él, describirlo, enseñarlo, colonizarlo y decidir sobre él; en resumen, el orientalismo es un estilo occidental que pretende dominar, reestructurar y tener autoridad sobre Oriente" (Edward W. Said, Orientalismo, Traducción de María Luisa Fuentes, Al Quibla, Ensayo IBN Jaldun, página 21). Desde esta óptica, se comprende el repudio a la denunciada ligereza en la extrapolación, especialmente cuando pende la ofensa del ensalzamiento de una cultura en detrimento de otra.

FACILITACIÓN PERMANENCIA ILEGAL. TALLERES TEXTILES. Cámara Federal en lo Criminal y Correccional de Federal de Capital Federal, Sala I, causa 40.985, Acancari Nina s/procesamiento, J.5 S.10, 1/11/2007, reg.1302.

"Con respecto a la responsabilidad penal de los imputados que a priori deslinda el a quo en orden al hecho de facilitación de permanencia ilegal de extranjeros en el país, este Tribunal también concuerda con tal temperamento.

En efecto, del informe que obra agregado a fojas 1826/30 surge que en el taller en cuestión había personas extranjeras en su totalidad, ciudadanos bolivianos en condición de residentes temporarios, residentes permanentes, residentes irregulares, turistas vigentes visita y turistas vigentes trabajando y residentes incorporados al plan "Patria Grande".

Los hechos relativos a este punto no pueden prescindir de las consideraciones efectuadas precedentemente en tanto ambas maniobras delictivas se encuentran íntimamente vinculadas. Ello así, toda vez que es justamente la carencia de residencia regular de las víctimas -y su consecuente imposibilidad de recurrir a las instituciones correspondiente para efectuar los reclamos pertinentes de lo que se habría valido la imputada para mantenerlos en las condiciones de explotación antes descriptas.

Por lo demás, lucen adecuadas las afirmaciones efectuadas por el a quo respecto de las exigencias típicas del tipo penal previsto y reprimido en el artículo 117 de la ley 25.871, así como de las agravantes prescriptas en los artículos 120, inciso a y 121 de la misma ley.

En consecuencia, no median obstáculos para concluir, a partir de las constancias incorporadas al sumario y con las exigencias probatorias propias de la instancia, que Cancari Nina habría facilitado con el fin de obtener un beneficio económico la permanencia ilegal de extranjeros en el territorio nacional.

No obstante, a diferencia de dispuesto en la resolución impugnada, entendemos que la relación entre las figuras mencionadas responde a un concurso ideal".

FACILITACIÓN PERMANENCIA ILEGAL. TALLERES TEXTILES. Cámara Federal en lo Criminal y Correccional de Federal de Capital Federal, Sala I, Salazar NINa Juan C, 30/11/2007.

"Respecto de la responsabilidad penal de los imputados que prima facie deslinda el a quo en orden al hecho de facilitación de permanencia ilegal de extranjeros en el país, este tribunal también concuerda con tal temperamento.

En efecto, corresponde poner de resalto que en los talleres en cuestión había personas extranjeras en condición de residentes temporarios, residentes permanentes, residentes irregulares, turistas vigentes "visita" y turistas vigentes "trabajando" y residentes incorporados al plan "Patria Grande".

Los hechos relativos a este punto no pueden prescindir de las consideraciones efectuadas precedentemente, en tanto ambas maniobras delictivas se encuentran íntimamente vinculadas. Ello es así porque es justamente la carencia de residencia regular de las víctimas -y su consecuente imposibilidad de recurrir a las instituciones correspondientes para efectuar los reclamos pertinentes- de lo que se habrían valido los imputados para mantenerlos en las condiciones de explotación antes descriptas.

Por lo demás, lucen adecuadas las afirmaciones efectuadas por el a quo respecto e las exigencias típicas del tipo penal previsto en el art. 117 , ley 25871, así como de las agravantes prescriptas en los arts. 120 , inc. a y 121 de la misma ley. En consecuencia, no median obstáculos para concluir, a partir de las constancias incorporadas al sumario y con las exigencias probatorias propias de la instancia, que los imputados han facilitado la permanencia ilegal de extranjeros en el territorio nacional con el fin de obtener un beneficio económico, que era, precisamente, aprovecharse de su mano de obra en las condiciones antes señaladas, lo que alcanza, de momento, para quitar virtualidad a los agravios de la defensa en este sentido.

No obstante ello, a diferencia de dispuesto en la resolución impugnada, entendemos que la relación entre las figuras mencionadas responde a un concurso ideal."

Doctrina

TRÁFICO ILÍCITO DE MIGRANTES. BENEFICIO INDETERMINADO. Tazza Alejandro, "La ley 25871. Extranjero. Política Migratoria", ADLA 2004-E, 6549

"El articulado se refiere a un "beneficio" en forma genérica, por lo que no necesariamente debe identificárselo con una ganancia dineraria, pudiendo ser el mismo de naturaleza patrimonial, personal o de otra índole".

PETICIÓN FRAUDULENTA DE BENEFICIOS MIGRATORIOS Tazza Alejandro, "La ley 25871. Extranjero. Política Migratoria", ADLA 2004-E, 6549

"Se establece en el art. 118 la misma pena para quien mediante la presentación de documentación material o ideológicamente falsa peticione para un tercero algún tipo de beneficio migratorio. Aquí el tipo penal sanciona la petición de beneficios migratorios para un tercero, y no en provecho propio, con lo que el sujeto activo de este delito será un tercero ajeno a la situación migratoria.

Por otra parte, requiere el ilícito en cuestión la presentación de documentos falsos, ya sea en su forma material (arts. 292 y 294, Cód. Penal), o en su forma ideológica (arts. 293 y 295, Cód. Penal), por lo que, sin perjuicio de la aplicación de esta disposición vinculada al orden migratorio, deberá considerarse el eventual concurso delictivo de las formas penales antes mencionadas".

FACILITACIÓN Y PROMOCIÓN- Hairabedián Maximiliano, "Delitos Migratorios", LL 2007-D, 83

"Las conductas típicas son promover o facilitar. Promueve quien incita, promociona, inicia o impulsa la permanencia, procurando que ésta se logre. Facilita el que la hace posible o más sencilla, allanando las condiciones de la estadía o ayudando a salvar los obstáculos. La redacción alternativa de tales conductas torna indistinto que se despliegue una o la otra, en ambos casos se habrá consumado el ilícito. La permanencia es la estancia en el país dotada de una duración firme, constante, con cierta estabilidad ."

ILEGALIDAD E IRREGULARIDAD MIGRATORIA. INNECESARIEDAD DE DECLARACIÓN FORMAL DE ILEGALIDAD POR LA DIRECCIÓN NACIONAL DE MIGRACIONES. Hairabedián Maximiliano, "Delitos Migratorios", LL 2007-D,83

"El alcance del requisito de "ilegalidad" de la permanencia fue objeto de discusión jurídica en el debate del caso que se comenta. El vocablo está equiparado a irregularidad, porque la ley de migraciones los emplea indistintamente, como sinónimos (p. ej., en el título V que trata "de la legalidad e ilegalidad de la permanencia", el art. 61 se refiere a irregularidad). Se trata de la infracción a las normas migratorias y su reglamentación que regulan el ingreso y la salida del territorio nacional, como así también la estadía de extranjeros en tránsito. La condición de ilegal se adquiere cuando se ingresa al país violando las leyes y reglas correspondientes al traspaso fronterizo (p. ej. la intromisión clandestina por fuera de los pasos y controles limítrofes; o la entrada de un inmigrante a quien se le canceló definitivamente una residencia anterior y no transcurrieron cinco años -ley 25.871, art. 63 inc. b-); o cuando habiéndose ingresado en legal forma, se desnaturalizan las razones que autorizaron la permanencia en el territorio nacional (p. ej., se entra como turista y se llevan a cabo actividades remuneradas -ley 25.871, arts. 53 y sigtes.-); o si por otras causas que requieren declaración expresa se dicta la cancelación definitiva de la residencia y la expulsión del país, habiendo vencido el plazo para abandonarlo y no hubiese mediado dispensa del Poder Ejecutivo -ley 25.871, art. 62 in fine- (p. ej., condena por delito doloso mayor de 5 años -ley 25.871, art. 62, inc. b-. Como lo entendió el fallo que dictó la sentencia que se comenta, no es necesaria la declaración formal de ilegalidad por resolución de la Dirección Nacional de Migraciones, desde que ésta es declarativa de dicho estado, ya que lo reconoce, no lo constituye".

FACILITACIÓN PERMANENCIA ILEGAL. DIFERENCIA CON LAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS. Hairabedián Maximiliano, "Delitos Migratorios", LL 2007-D,83

"En el caso de la facilitación de la permanencia, la conducta no es delictiva si no va acompañada de actos tendientes al aseguramiento o protección de la ilegalidad (p. ej. la ayuda a eludir los controles de la autoridad, el suministro o el ocultamiento de documentación, datos del inmigrante, etc.). La simple actividad de facilitación desvinculada e independiente de la ilegalidad puede no ser ilícita (p. ej., el que vende comida a un ilegal) o constituir una infracción administrativa reprimida con multa (p. ej., dar trabajo individual a un ilegal -como el frecuente caso del servicio doméstico- o darle alojamiento a título oneroso -ley 25.871, art. 55-). Si la contribución a la permanencia ha consistido en el aprovechamiento laboral diagramado, ya no aisladamente, sino como "política de empresa" (p. ej., los públicos casos de industrias textiles o producciones agropecuarias), ello sí será constitutivo del delito penal, porque en este supuesto la ilegalidad del inmigrante será parte inseparable de la conformación comercial y resulta impensable dicha actividad (por el sistema de controles impositivos, provisionales y laborales que pesan sobre las empresas, aun las Pyme) sin el ocultamiento de la condición"

AGRAVANTE POR HABITUALIDAD. Hairabedián Maximiliano, "Delitos Migratorios", LL 2007-D,83

"La habitualidad (ley 25.871, art. 120) se trata de la repetición de una conducta que denota un especial impulso hacia la comisión del tipo delictivo, generando un estado de actividad, de permanencia, que lo vuelve hábito o costumbre. Requiere pluralidad de actos unidos por cierta proximidad temporal y cuya existencia y autoría hayan sido declaradas por sentencia firme. Los hechos anteriores que ya hayan sido objeto de condena no pueden tomarse para la habitualidad, porque ello vulnera la garantía constitucional de non bis in idem.

La ley no dice la cantidad de hechos que configuran la habitualidad, por lo que el legislador ha dejado al ámbito judicial decidirlo en cada caso concreto."

AGRAVANTE POR INTERVENCIÓN DE FUNCIONARIO PÚBLICO. Hairabedián Maximiliano, "Delitos Migratorios", LL 2007-D,83

"Asimismo, por la calidad de quienes intervienen, la pena se eleva de tres a diez años de prisión o reclusión e inhabilitación absoluta perpetua para ejercer cargos públicos cuando "interviniere en el hecho un funcionario o empleado público en ejercicio o en ocasión de sus funciones o con abuso de su cargo" (ley 25.871, art. 120 inc. b).

La calificante atiende al mayor perjuicio que sufre la administración cuando las disposiciones migratorias son burladas con la intervención de quienes participan en la función estatal. De esto deriva una mayor capacidad para afectar el bien jurídico que pueden tener estas personas por manejar resortes del Estado vinculados a la cuestión migratoria, cuya conducta, además, supone una infracción a su deber de responsabilidad funcional. No escapan a la cuestión, las mayores dificultades que puede presentar el descubrimiento, la investigación y el juzgamiento, si han tomado parte personas ligadas al poder. Es indistinto que se trate de un funcionario o un empleado (aunque la diferencia de responsabilidad podrá tener incidencia en la graduación de la pena que hagan los tribunales). La agravante y su equiparación están a tono con la Convención contra la Corrupción de Caracas (ley 24.759 -Adla, LVII-A, 12- ), a cuyos fines es igual ser funcionario o empleado, desde que tiene en cuenta los actos de corrupción que tanto uno como otro pueden cometer en su ámbito, porque para dicho instrumento la "función pública" es toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria realizada por una persona en nombre o al servicio del Estado o de sus entidades en cualquiera de sus niveles jerárquicos.

La actividad del dependiente del Estado debe estar vinculada de alguna forma con la cuestión migratoria, ya sea directamente (p. ej. desempeñarse en la Dirección Nacional de Migraciones), de manera conexa (p. ej., prestar tareas para la tramitación de pasaportes que realiza la Policía Federal, o de documentos de identidad que lleva adelante el Registro Nacional de las Personas), o de control (p. ej. como el caso que se comenta, uno de cuyos imputados era un policía provincial dueño de lupanares habitados por ilegales, ubicados en la zona donde prestaba servicios). En suma, no cualquier relación con la administración hace jugar la agravante, sino que se requiere que esté relacionada con el delito.

El tribunal que dictó la sentencia objeto de esta nota, limitó la aplicación de la agravante únicamente al funcionario que condenó como autor, pero no la extendió a los otros intervinientes en el hecho que no revestían dicha pertenencia al Estado. La letra de la ley permite una interpretación distinta, por la cual la calificante se aplica también a aquellas personas ajenas a la administración pero que han participado en el hecho en el que intervinieron funcionarios o empleados, conociendo que lo eran. Este es el correcto alcance que debe dársele, toda vez que la legislación penal en otras disposiciones, cuando quiere agravar determinada sanción al agente por su condición de funcionario o empleado, lo dice expresamente (p. ej., CP, arts. 117 bis inc. 4, 139 bis 2° párrafo, 142 bis inc. 5, 170 inc. 5, 174 in fine, 207, 254 2° párrafo, 277 inc. 3 d, 291, 94 ley 22.990, 11 inc. d ley 23.737 -Adla, XLIII-D, 3983; XLIX-D, 3692- , etc.). Asimismo, respecto a los demás partícipes es atribuible la mayor criminalidad de quien comete hechos aprovechando el amparo, el poder o la seguridad que puede dar la complicidad con agentes estatales que tienen ingerencia en la materia".

 d) Modificaciones de la ley 26.364 de trata de personas a la Ley de Migraciones 25.871

Ley 25.871

Artículo 119: Será reprimido con prisión o reclusión de DOS (2) a OCHO (8) años el que realice las conductas descriptas en el presente capítulo empleando violencia, intimidación o engaño o abusando de la necesidad o inexperiencia de la víctima.

La antigua redacción de la ley de migraciones, con relación al artículo 119, circunscribía la aplicación de este agravante a quienes cometieran el delito anterior, esto es, el previsto por el artículo 118 de la ley de migraciones (petición fraudulenta de beneficios migratorios).

Artículo 121: Las penas establecidas en el presente capítulo se agravarán de CINCO (5) a QUINCE (15) años cuando se hubiere puesto en peligro la vida, la salud o la integridad de los migrantes o cuando la víctima sea menor de edad; y de OCHO (8) a VEINTE (20) años cuando el tráfico de personas se hubiere efectuado con el objeto de cometer actos de terrorismo, actividades de narcotráfico o lavado de dinero.

El viejo artículo 121 de la ley de migraciones, en su último párrafo, preveía un agravante de 8 a 20 años, cuando el autor hubiere efectuado el tráfico de personas con la finalidad de cometer actos de prostitución. La reforma eliminó esta finalidad.

Tazza, Alejandro O. Carreras, Eduardo Raúl. "El delito de trata de personas", LL 2008-C, 1053

"En cuanto a la modificación practicada por esta ley sobre los delitos contra el orden migratorio, la misma es de escasa significación.

En efecto, por un lado se corrige el art. 119 de la ley de migraciones n° 25.871 haciendo extensiva la agravante allí prevista a todos los ilícitos comprendidos en el capítulo correspondiente, ampliando la limitación que contenía la norma anterior que sólo se refería al delito precedente del art. 118 (falsedad ideológica en petición migratoria).

Por otro lado, se suprime del art. 121 de la misma ley, la finalidad que agravaba la penalidad cuando el propósito del tráfico migratorio de personas tuviere como objeto cometer actos de prostitución, quedando reservado únicamente para el objetivo de cometer actos de terrorismo o actividades de narcotráfico o lavado de dinero.

Restaría, respecto de todo ello, formular una aclaración en cuanto a las diferencias que existen entre los delitos propios de trata de personas y aquellos que se vinculan con el tráfico migratorio.

En efecto, las disposiciones penales contenidas en la ley de migraciones afectan al bien jurídico relacionado con el control estatal sobre las actividades migratorias, mientras que los delitos de trata de personas atentan directamente contra la libertad individual y la dignidad del ser humano.

Por lo demás, los ilícitos migratorios presuponen la connivencia, el acuerdo o el consentimiento del extranjero que desea traspasar las fronteras nacionales o del nacional que pretende ingresar ilegalmente en otro país (1), mientras que este acuerdo o connivencia no existe en los delitos de trata de personas. En estos últimos, por el contrario, las conductas delictivas se consuman contra la voluntad de la víctima o al menos ella actúa con el consentimiento viciado por alguna forma de error, engaño, coacción u otro medio vulnerante de su libre decisión.

Por lo tanto, el bien jurídico tutelado es diferente en cada caso, al igual que el sujeto pasivo del delito. En los delitos de trata de personas el sujeto pasivo es la persona que sufre el ataque a su libertad individual, a la par que en los delitos migratorios el sujeto pasivo está configurado por la actividad estatal que regula el correcto y normal funcionamiento y desarrollo de la política migratoria imperante en un país determinado. En los delitos migratorios la conformidad prestada por la persona involucrada en la actividad, es libre y consentida, a diferencia en lo que sucede en los delitos de trata de personas donde esa conformidad es sólo aparente o directamente no existe."

FIN EXTRACCIÓN DE ÓRGANOS:

d) Cuando se practicare extracción ilícita de órganos o tejidos humanos.

INDICE

1) Supuestos de aplicación

2) Ley 26.066 de Trasplante de Órganos y Tejidos

3) Otros tejidos humanos. Ley de Sangre 22.990

1) Supuestos de aplicación

La trata de personas para el comercio de órganos se comete cuando la víctima es captada, transportada y/o recibida con la finalidad de extraerle sus órganos. Pero no abarca los casos en los que se realiza el transporte de los órganos solos .

Además, como surge de la nota aclaratoria de la Guía Anotada del Protocolo Completo de la ONU contra la trata de personas, la extracción de órganos de niños con el consentimiento de un progenitor o tutor por razones médicas o terapéuticas legítimas no se considerará explotación.

2) Ley 26.066 de Trasplante de Órganos y Tejidos

El ámbito de aplicación de la Ley 26.066 de Trasplante de Órganos y Tejidos es la ablación de órganos y tejidos para su implantación de cadáveres humanos a seres humanos y entre seres humanos.

En el artículo 1ro. se prevé una excepción para los tejidos naturalmente renovables o separables del cuerpo humano con salvedad de la obtención y preservación de células progenitoras hematopoyéticas y su posterior implante a seres humanos, que quedará regida por esta ley

La ablación podrá efectuarse respecto de toda persona capaz mayor de DIECIOCHO (18) años que no haya dejado constancia expresa de su oposición a que después de su muerte se realice la extracción de sus órganos o tejidos, la que será respetada cualquiera sea la forma en la que se hubiere manifestado.

Asimismo, la persona podrá manifestar su voluntad afirmativa o negativa a la ablación de los órganos o tejidos de su propio cuerpo; restringir de un modo específico su voluntad afirmativa de ablación a determinados órganos y tejidos y/o condicionar la finalidad de la voluntad afirmativa de ablación a alguno o algunos de los fines previstos en esta ley -implante en seres humanos vivos o con fines de estudio o investigación.

En caso de fallecimiento de menores de Dieciocho (18) años, no emancipados, sus padres o su representante legal, exclusivamente, podrán autorizar la ablación

de sus órganos o tejidos especificando los alcances de la misma. Pero, la falta de consentimiento de alguno de los padres eliminará la posibilidad de autorizar la ablación en el cadáver del menor.

La ley de trasplante de órganos y tejidos prevé los siguientes delitos

Artículo 28- Será reprimido con prisión de seis (6) meses a cinco (5) años e inhabilitación especial de dos (2) a diez (10) años si el autor fuere un profesional del arte de curar o una persona que ejerza actividades de colaboración de arte de curar:

a) El que directa o indirectamente diere u ofreciere beneficios de contenido patrimonial o no, a un posible dador o a un tercero, para lograr la obtención de órganos o materiales anatómicos;

b) El que por sí o por interpósita persona recibiera o exigiera para sí o para terceros cualquier beneficio de contenido patrimonial o no, o aceptare una promesa directa o indirecta para sí o para terceros, para lograr la obtención de órganos o materiales anatómicos, sean o no propios;

c) El que con propósito de lucro intermediara en la obtención de órganos o materiales anatómicos provenientes de personas o de cadáveres.

Artículo 29 - Será reprimido con prisión de dos (2) a seis (6) años e inhabilitación especial de dos (2) a diez (10) años si el autor fuere un profesional del arte de curar o una persona que ejerza actividades de colaboración del arte de curar quien extrajera indebidamente órganos o materiales anatómicos de cadáveres.

Artículo 30 - Será reprimido con prisión o reclusión de cuatro (4) años a perpetua el que extrajere órganos o materiales anatómicos de humanos vivos, sin dar cumplimiento a los requisitos y formalidades exigidos en el artículo 15, con excepción de la obligación prevista en el tercer párrafo de dicho artículo que será sancionada con la pena establecida en el artículo siguiente.

Artículo 31 - Será reprimido con multa de quinientos a cinco mil pesos ($ 500 a $ 5000) y/o inhabilitación especial de seis (6) meses a dos (2) años:

a) El oficial público que no diere cumplimiento a la obligación que impone el artículo 20;

b) El médico que no diere cumplimiento a la obligación que impone el artículo 7º;

c) Quien no diere cumplimiento a lo dispuesto en el tercer párrafo del artículo 15.

Artículo 32 - Será reprimido con multa de cinco mil a cien mil pesos ($ 5000) a $ 100.000) e inhabilitación especial de uno (1) a tres (3) años el médico que no diere cumplimiento a las obligaciones previstas en el artículo 26, o a las del artículo 8º. En caso de reincidencia, la inhabilitación será de cinco (5) años a perpetua.

Artículo 33 - Cuando se acreditare que los autores de las conductas penadas en el presente título han percibido sumas de dinero o bienes en retribución para tales acciones, serán condenados además a abonar en concepto de multa el equivalente al doble del valor de lo percibido.

Artículo 34 - Cuando los autores de las conductas penadas en el presente título sean funcionarios públicos vinculados al área de sanidad, las penas respectivas se incrementarán de un tercio a la mitad.

Cuando las dichas conductas se realicen de manera habitual, las penas se incrementarán en un tercio.

 3) Otros tejidos humanos. Ley de Sangre 22.990

Esta finalidad de explotación no sólo puede estar dirigida a la extracción de órganos, sino también a la extracción de otros tejidos humanos, como la sangre.

De este modo, otra norma que puede resultar relacionada es la ley de sangre 22.990 y los delitos allí previstos.

Artículo 91- Será reprimido con prisión de seis (6) meses a cinco (5) años y con multa de diez mil pesos argentinos ($a 10.000) a quinientos mil pesos argentinos ($a 500.000) el que intermediare comercialmente y/o lucrare en la obtención, donación, clasificación, preparación, fraccionamiento, producción, almacenamiento, conservación, distribución, suministro, transporte, actos transfusionales, importación y exportación y toda forma de aprovechamiento de la sangre humana, sus componentes y derivados, fuera de los casos autorizados en la presente ley o el que diere a la sangre, sus componentes o derivados, un destino distinto del que ella autoriza.

Art. 92 - Serán reprimidos con prisión de seis (6) meses a dos (2) años los responsables de servicios de hemoterapia, bancos de sangre, plantas de hemoderivados, o laboratorios productores de reactivos, elementos de diagnóstico y sueros hemoclasificadores, cuando bajo cualquier denominación o estructura

éstos funcionaren sin estar legalmente autorizados y habilitados. Igual sanción recaerá sobre las personas que obtengan y/o procesen sangre, sin estar debidamente autorizadas.

Art. 93 - Será reprimido con prisión de un (1) mes a dos (2) años el que siendo responsable del suministro de los datos e informes requeridos de acuerdo al artículo 80, omitiere proporcionarlos, los ocultare o alterare, siempre que por aplicación del Código Penal no le correspondiere una pena mayor.

Ley de trasplante de órganos y tejidos 24.193

Ley de sangre 22.990

FIN DE REDUCCIÓN A SERVIDUMBRE O CONDICIÓN ANÁLOGA

Cuando se obligare a una persona a realizar trabajos o servicios forzados

INDICE

a) Definición de trabajo forzado

b) Determinación del trabajo forzado en la práctica

c) Menores

d) Ley de Trabajo a Domicilio nro. 12.713 - Jurisprudencia. Doctrina.

e) Jurisprudencia

a) Definición de trabajo forzado: el Convenio sobre Trabajo Forzoso, 1930 (núm. 29), de la OIT, define trabajo forzado como "todo trabajo o servicio exigido a un individuo bajo la amenaza de una pena cualquiera y para el cual dicho individuo no se ofrece voluntariamente" (artículo 2.1).

De modo que el concepto de trabajo forzado contiene dos elementos: que exista la amenaza de una pena y que el trabajo se realice de manera involuntaria.

La pena no necesariamente se refiere a una sanción penal, sino a toda privación de derechos (desde violencia física; amenaza a la víctima o sus familiares; amenaza de denuncia a las autoridades migratorias cuando la víctima se encuentra en una situación migratoria irregular; penas económicas ligadas a las deudas por los costos del pasaje empleado por la víctima para trabajar en un país extranjero; o amenaza de despido o de cese del pago del salario, si los trabajadores se niegan a trabajar más horas que las pactadas o que las establecidas en la ley laboral, etc.).

En lo que respecta al consentimiento y al carácter involuntario del trabajo forzado, muchas víctimas ingresan en este tipo de situaciones mediante fraude y engaño (lo cual vicia su consentimiento); y con el paso del tiempo descubren que no pueden dejar libremente su trabajo. Para lo cual se los obliga a seguir trabajando bajo coacciones jurídicas, físicas o psicológicas. En estos casos, el consentimiento original puede considerarse irrelevante si se ha utilizado el engaño o el fraude para obtenerlo.

Por último, no debe confundirse el concepto de trabajo forzoso simplemente con aquellos supuestos de bajos salarios, condiciones laborales precarias, situaciones de necesidad económica o falta de alternativas laborales. En este sentido, la definición de la OIT, al exigir estos dos elementos (pena e involuntariedad), puede servir como una guía en la práctica para distinguir los casos de precariedad laboral de aquellos que impliquen una genuina situación de trabajo forzado.

b) Determinación del trabajo forzado en la práctica

La OIT ha enunciado distintas pautas para diferenciar el trabajo forzoso en la práctica, ya sea en los casos en que se presente una amenaza o bien cuando el trabajo se realiza involuntariamente.

Ausencia de consentimiento (o falta de voluntad) para realizar el trabajo («comienzo» de la situación de trabajo forzoso)

* Nacimiento en la esclavitud o en la servidumbre o ascendencia esclava o servil

* Rapto o secuestro físico

* Venta de una persona a otra

* Confinamiento físico en el lugar de trabajo - en la cárcel o en detención privada

* Coacción psicológica, esto es, orden de trabajar acompañada de una amenaza creíble de pena en caso de incumplimiento

* Endeudamiento inducido (mediante la falsificación de cuentas, el aumento exagerado de los precios, la reducción del valor de los bienes o servicios producidos o el cobro de intereses excesivos)

* Engaño o falsas promesas sobre el tipo y las condiciones del trabajo

* Retención e impago de salarios

* Retención de documentos de identidad u otros efectos personales de valor

Amenaza de pena (medios para mantener a alguien en una situación de trabajo forzoso)

Presencia real o amenaza creíble de:

* Violencia física contra el trabajador, contra su familia o contra personas cercanas a él

* Violencia sexual

* (Amenaza de) represalias sobrenaturales

* Encarcelación u otro confinamiento físico

* Penas financieras

* Denuncia ante las autoridades (policía, autoridades de inmigración, etc.) y deportación

* Despido del puesto de trabajo

* Exclusión de empleos futuros

* Exclusión de la comunidad y de la vida social

* Supresión de derechos o privilegios

* Privación de alimento, cobijo u otras necesidades

* Cambio a condiciones laborales todavía peores

* Pérdida de condición social

Convenio sobre el Trabajo Forzoso, 1930, (núm. 29), OIT (ratificado por Argentina en 1950)

Convenio sobre la Abolición del Trabajo Forzoso, 1957, (núm. 105) OIT (ratificado por Argentina en 1960).

"Una alianza global contra el trabajo forzoso". Informe global con arreglo al seguimiento de la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo. Conferencia Internacional del Trabajo, 93ª reunión, 2005, Ginebra.

c) Menores

El trabajo forzoso está también contemplado como una de las peores formas de trabajo infantil por el Convenio sobre las peores formas de Trabajo Infantil, 1999, (núm. 182), OIT, artículo 3.a.

Para su aplicación designa como niño a toda persona menor de dieciocho años y también incluye como peores formas de trabajo infantil a:

a) todas las formas de esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, como la venta y el tráfico de niños, la servidumbre por deudas y la condición de siervo, y el trabajo forzoso u obligatorio, incluido el reclutamiento forzoso u obligatorio de niños para utilizarlos en conflictos armados;

b) la utilización, el reclutamiento o la oferta de niños para la prostitución, la producción de pornografía o actuaciones pornográficas;

c) la utilización, el reclutamiento o la oferta de niños para la realización de actividades ilícitas, en particular la producción y el tráfico de estupefacientes, tal como se definen en los tratados internacionales pertinentes, y

d) el trabajo que, por su naturaleza o por las condiciones en que se lleva a cabo, es probable que dañe la salud, la seguridad o la moralidad de los niños.

Este convenio se complementa con el Convenio sobre la edad mínima, 1973, (núm.138), OIT, que como principio general establece como edad mínima para trabajar la edad en la que cesa la obligación escolar, o en todo caso quince años (artículo 2.3).

Mientras que en el ámbito interno, se complementa con la ley 26.390 sobre Prohibición del Trabajo Infantil y Protección del Trabajo Adolescente, que establece como edad mínima para la admisión al empleo los dieciséis años (artículo 29).

Salvo los casos de empresas familiares en los que la edad permitida es a partir de los catorce años (siempre y cuando, entre otros requisitos, no se trate de un trabajo insalubre, se respete la jornada escolar del menor y la empresa familiar no fuere contratista o proveedora de otra empresa- artículo 8 que incorpora el artículo 189 bis a la ley 20.744).

Convenio sobre las peores formas de Trabajo Infantil, 1999 (núm. 182), OIT.

Convenio sobre la edad mínima, 1973, (núm.138), OIT

Ley 26.390 sobre Prohibición del Trabajo Infantil y Protección del Trabajo Adolescente

FINALIDAD DE EXPLOTACIÓN LABORAL EN MENORES. IMPEDIMENTO DE ESCOLARIZACIÓN. Tribunal Oral Federal nro.2 de Mendoza, causa 2946-M MMAF s/av. inf. Art. 145ter”, rta. 26 de julio de 2012.

La explotación laboral, como ultraintención requerida por el tipo subjetivo como parte integrante del comportamiento del autor, se encuentra probada con base en la prueba testimonial rendida en autos, fundamentalmente de quienes se dedican a trabajos rurales, F. y S. S., al sostener que si los niños trabajaban, M. conseguía más fichas y por lo tanto ganaba más dinero, “no podría trabajar solo, porque en caso contrario no le rinde la plata…” (cfr. testimonial de S. Solis ya citada).

La actividad de D. y D. no puede leerse como una colaboración o ayuda a su padre, sino como la explotación a la que se viene haciendo referencia. Ello explica que el padre los llevara a las seis de la mañana con él a la chacra –aún cuando en la finca S. la casa en la que vivían se encontraba a 200 metros-, les diera una tarea que debían desarrollar, les exigiera que se apuraran o los retara si no lo hacían, les pagara una suma de dinero ínfima por la labor, etc.

Es también la finalidad de explotación la que explica que los niños no fueran a la escuela, sino que su derecho a la educación y al esparcimiento fueran vulnerados precisamente por quien tenía que velar por ellos, al reemplazarlos por la imposición de trabajar para él, a la que los niños no podían materialmente resistirse.”

d) Ley de Trabajo a Domicilio nro.12.713

En la práctica, una de las formas en las que proliferan los casos de trata de personas con fines de explotación laboral, es en talleres clandestinos generalmente destinados al rubro textil.

En estos supuestos, de acuerdo a las características del caso en concreto, existe la posibilidad de aplicar la Ley de Trabajo a Domicilio nro. 12.713.

El artículo 2.a del Reglamento del Estatuto del Trabajo a Domicilio Decreto 118/55 define el trabajo a domicilio como aquel "que se realiza en la vivienda del obrero, o en el local elegido por él, o en la vivienda o local de un tallerista, para un patrono intermediario o tallerista.

Además explica el significado de los siguientes términos relacionados:

b) "Patrono" es el que se dedica a la elaboración o venta de mercaderías, con o sin fines de lucro, y que encarga trabajo a un obrero a domicilio, tallerista o intermediario; c) "Intermediario" es el que por encargo de un patrono hace elaborar mercadería a talleristas u obreros a domicilio; d) "Tallerista" es el que participando o no en las tareas, hace elaborar con obreros a su cargo, en una habitación o local, mercadería recibida de un patrono o intermediario, o mercadería adquirida por él para elaborar por encargo de los mismos si esta operación se realiza como actividad accesoria de la anterior; e) "Tallerista - intermediario" es el que actúa, a la vez, como tallerista y como intermediario; f) " Dador de trabajo a domicilio " es el patrono, intermediario, tallerista o tallerista - intermediario; g) "Obrero a domicilio", es el que, bajo su propia dirección, ejecuta en una habitación o local elegido por él tareas destinadas a elaborar mercaderías por encargo de un patrono o intermediario, aun cuando se haga ayudar en su trabajo por miembros de su familia y/o por un solo aprendiz o ayudante extraño que trabaje a su lado. Entiéndese por "miembros de su familia" las personas vinculadas por los siguientes parentescos: ascendientes, descendientes, cónyuges y hermanos. Quedan también asimilados a esos términos los incapaces sometidos a tutela del obrero y demás parientes hasta el cuarto grado, siempre que reciban alojamiento y comida del obrero a domicilio; h) "Aprendiz de obrero a domicilio", es el que, siendo mayor de catorce años, y menor de dieciocho, está adquiriendo el conocimiento y experiencia del oficio durante el curso de la producción y bajo la dirección de obreros calificados; i) "Ayudante de obrero a domicilio", es el que no reuniendo las características del aprendiz, trabaja junto al obrero a domicilio en la elaboración de la mercadería recibida por éste del dador de trabajo; j) "Artículo elaborado a domicilio", es todo aquel que ha sido materia de trabajo a domicilio.

Esta ley fue creada en el año 1941, con el propósito de controlar que la actividad laboral que era desempeñada por los trabajadores dentro de su propio domicilio o; en el domicilio o local de un tallerista pero en beneficio de un empresario, se ajustara a las normativas laborales. Dado que, al confundirse el lugar del "taller" con el domicilio "particular" del empleado, se constituía una situación propicia para el fraude laboral y la posibilidad de eludir los derechos del trabajador. .

De este modo, de la ley de trabajo a domicilio se aplica para todo trabajo a domicilio realizado por cuenta ajena, entendido por tal el que se realiza:

En la vivienda del obrero o en un local elegido por él, para un patrono, intermediario o tallerista, aun cuando en la realización del trabajo participen los miembros de la familia del obrero, un aprendiz o un ayudante extraño a la misma; b) En la vivienda o local de un tallerista, entendiéndose por tal el que hace elaborar, por obreros a su cargo, mercaderías recibidas de un patrono o intermediario, o mercaderías adquiridas por él para las tareas accesorias a las principales que hace realizar por cuenta ajena; c) En establecimientos de beneficencia, de educación o de corrección, debiendo la reglamentación establecer en estos casos el modo de constituir fondos de ahorro para los que realicen el trabajo. (artículo 3)

Asimismo, el Convenio sobre Trabajo a Domicilio, 1996, número 177, OIT, (artículo 1), caracteriza el trabajo a domicilio de la siguiente manera:

a) la expresión "trabajo a domicilio" significa el trabajo que una persona, designada como trabajador a domicilio, realiza:

i) en su domicilio o en otros locales que escoja, distintos de los locales de trabajo del empleador;

ii) a cambio de una remuneración;

iii) con el fin de elaborar un producto o prestar un servicio conforme a las especificaciones del empleador, independientemente de quién proporcione el equipo, los materiales u otros elementos utilizados para ello, a menos que esa persona tenga el grado de autonomía y de independencia económica necesario para ser considerada como trabajador independiente en virtud de la legislación nacional o de decisiones judiciales;

b) una persona que tenga la condición de asalariado no se considerará trabajador a domicilio a los efectos del presente Convenio por el mero hecho de realizar ocasionalmente su trabajo como asalariado en su domicilio en vez de realizarlo en su lugar de trabajo habitual;

c) la palabra "empleador" significa una persona física o jurídica que, de modo directo o por conducto de un intermediario, esté o no prevista esta figura en la legislación nacional, da trabajo a domicilio por cuenta de su empresa.

Otra de las disposiciones que contempla la ley es la responsabilidad solidaria entre los empresarios, los intermediarios y los talleristas que contraten un trabajo a domicilio, con respecto al pago de salarios, los accidentes laborales, y la imposibilidad de suspender o suprimir arbitrariamente la dación de trabajo.

"Los intermediarios y talleristas son considerados como obreros a domicilio con relación a las dadores del trabajo y como patronos sujetos a las obligaciones que les impone esta ley y las reglamentaciones que se dicten a quienes encarguen la ejecución del trabajo" (artículo 4)

Además prevé dos sanciones penales :

"El empresario, intermediario o tallerista que por violencia, intimidación, dádiva o promesa, realice actos que importen abonar salarios menores que los que se establezcan de acuerdo a los procedimientos que estatuye la presente ley, tendrá prisión de seis meses a dos años". (artículo 35)

"El empresario, intermediario o tallerista, que con el fin de eludir el pago de los salarios o abonar menor retribución de la establecida, destruya en todo o en parte o adultere cualquiera de los registros o documentos establecidos en esta ley, como integrantes del sistema de contralor del trabajo a domicilio, será penado con prisión de seis meses a dos años. (artículo 36)

El tipo objetivo de la figura del artículo 35 contiene un elemento descriptivo con relación al objeto : el autor, debe imponersalarios menores que los que se establezcan de acuerdo a los procedimientos que estatuye la ley . Pero además, exige que para eso, el agente haya utilizado determinados medios comisivos violencia, intimidación, dádiva o promesa.

El tipo objetivo de la figura del artículo 36 también contiene un elemento descriptivo con relación al objeto : el autor debe destruir en todo o en parte, cualquiera de los registros o documentos que establece la ley de trabajo a domicilio (artículo 6). Y además, el autor tuvo que haber realizado la conducta descripta con una determinada finalidad : eludir el pago de salarios o abonar una retribución menor a la establecida.

Ley de Trabajo a Domicilio nro.12.713

Convenio sobre Trabajo a Domicilio, 1996, número 177, OIT

Reglamento del Estatuto del Trabajo a Domicilio Decreto 118/55

Jurisprudencia

Juzgado Federal Criminal y Correccional nro.12 de Capital Federal, Secretaría 23, causa nro.7786/08 "Paek Un s/delito de acción pública", 1ro. De septiembre de 2008.

Análisis de la figura de 'Régimen de trabajo a domicilio'. Ley 12713 -art. 35- Encuentro de aplicación al caso en análisis el art. 35 de la ley de Trabajo a domicilio. En relación a ella, habré de rememorar que la modalidad de trabajo a domicilio, constituye una legislación laboral que tuvo su razón de ser en la regulación de la industria textil. En tal sentido y ante las continuas injusticias que se verificaban en las relaciones laborales, se fueron dictando diversas normas que transformaron la relación laboral de un contrato civil a un vínculo con una fuerte regulación estatal en defensa de la parte más débil, cual es el trabajador.- En tal contexto, la regulación del trabajo a domicilio, resulta ampliamente satisfactoria del Convenio 177 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) incorporado a nuestro derecho interno por la ley 25.800. En relación a ello debo señalarse que lo pretendido por el legislador es evitar el fraude laboral que pueda presentarse y enmascararse en una relación de corte comercial. Así, el principio de solidaridad del art. 4to. de la ley, pretende que los empresarios no se escabullan de su responsabilidad en cuanto al cumplimiento de las normas laborales de las personas que trabajan fuera de los recintos físicos de la empresa. Por su parte y para que el Estado a través del Ministerio de Trabajo pueda realizar correctamente el poder de policía laboral, es que se crearon los correspondientes registros. Finalmente, y para los graves casos que impliquen el abuso de parte de los empresarios en el aprovechamiento de la indefensión de los trabajadores es que se tipificó la figura penal prevista en el art. 35. En ese contexto cabe señalar que ni el Sr. Ki, ha incumplido la normativa del trabajo a domicilio, lo cual ha sido claramente reconocido por los imputados al prestar declaración indagatoria y confirmado por los testigos al referir todos ellos que ninguno se encontraba en blanco, como así tampoco habilitado el inmueble por las autoridades pertinentes para funcionar como taller, agregado a ello los magros salarios reconocidos por las partes".

Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional nro. 5 de Capital Federal, Secretaría nro.10, causa nro. 4654/07, 8 de abril de 2008. "La defensa planteó que la tercerización por parte de la firma de alguna tarea dijo que no podía ser considerada como violación a la ley de trabajo a domicilio, pues se trata de tareas que no se encomiendan a un trabajador específico para ser efectuadas en su domicilio sino que son labores brindadas por un proveedor de servicios, por ejemplo costura. Sobre ello expresó que tal circunstancia puede ser corroborada a través de las facturas incorporadas en autos en las que se aprecia la cantidad de prendas entregadas, lo que determina que nos encontremos ante situaciones regidas por dicha normativa y mucho menos la configuración del tipo penal que la ley establece (...).

Cabe señalar que resulta vedado al suscripto continuar con la prosecución de la presente instrucción respecto a aquellos sucesos que guardan relación con la figura descripta por el artículo 35 de la Ley 12.713, cuya redacción expresa que "El empresario, intermediario o tallerista que por violación, intimidación dádiva ó promesa realice actos que importen abonar salarios menores que los que se establezcan de acuerdo a los procedimientos que estatuye la presente ley, tendrá prisión de seis meses a dos años", máxime cuando resulta de modo inequívoco que tales sucesos poseen una motivación particular que no encuentra amparo en ninguna de las causales establecidas en el artículo 33 del C.P.P., que habilita su trámite ante esta justicia de excepción.

La intervención de la Justicia Federal debe aplicarse con carácter excepcional y estricto, tal como fue ya dicho en numerosas oportunidades, puesto que todos los jueces de la ciudad autónoma de Buenos Aires son igualmente nacionales. Al respecto ver, entre otros, fallos de la CCCFed Sala I, causa 22671 y Sala II causa 6704.

Así las cosas corresponde remitir estas actuaciones a la Excma. Cámara del Crimen a fin de que por su intermedio se efectúe el sorteo del Juzgado Nacional en lo Correccional que deberá abocarse a la prosecución de esta pesquisa".

Doctrina

Bisceglia Vilma, Talleres clandestinos. Una herramienta de explotación laboral. Su penalización.

"La actividad del taller de costura se encuentra regulada por una ley de 1941, la Ley de Trabajo a Domicilio (12.713), que fuera resistida por los trabajadores debido a que legitimaba una forma de producción precapitalista, de imposible control por parte de la autoridad de aplicación y por los sindicatos, ya que el "taller" se confundía con el "domicilio" particular, tornándose confuso a la vez que inexpugnable. Por otra parte, la ley devenía en términos históricos demodé, antigua, antieconómica porque desde 1903 el "fordismo" ya había impuesto al mundo la línea de producción en fábrica. Evidentemente, el proyecto económico local era por entonces agrícola ganadero y de las industrias ni hablar. Lamentablemente, hoy no han cambiado sustancialmente las cosas, al punto tal que esta norma sigue siendo el marco legal de la actividad textil en nuestro país.

Por aquel entonces la ley estaba destinada a regular -con intención de evitar- la explotación del trabajo femenino, el que hacían "a destajo" las mujeres en su propio domicilio, a quienes se entregaban piezas de tela que debían coser en plazo perentorio, recibiendo una suma insignificante por pieza y en condiciones laborales de extrema pobreza, jornadas extenuantes, sin luz, calefacción, descanso semanal, licencia anual, asistencia médica, ni seguridad social alguna.

Solas, divididas, expuestas al abuso de aquel que le proveía un magro sustento.

Mientras el desarrollo capitalista se hacía esperar al igual que el ingreso de las mujeres a las fábricas, los domicilios seguían transformándose en pequeños talleres. Si bien eran para 1941 escasos y con cada vez menos incidencia macroeconómica, la ley 12.713 llegó a incorporarlos denominándolos " domicilio del tallerista".

El "tallerista" era -y sigue siendo- un patrón para los costureros y un empleado para el empresario contratista o dador de trabajo (art.4). Lo mismo sucede con el "intermediario", generalmente un tallerista con excedentes que distribuye entre otros talleristas. Ambos trabajan para el empresario y reciben de él las piezas de tela para costura y/o añadido de accesorios.

La ley obliga al tallerista a llevar un libro en el que debe consignar el nombre de los trabajadores, cantidad y calidad de trabajo encargado, tarifas, salarios, marcas o rótulos del empresario y -en su caso- el motivo de suspensión o disminución de trabajo respecto de cada obrero. Esto último en razón de ser un instrumento de abuso patronal, una herramienta extorsiva para obtener del obrero la reducción de su salario.

Por su parte, el obrero debe llevar una libreta en donde conste lo mismo, suministrada por la autoridad de aplicación.

El empresario y -en su caso- también el intermediario, deben reclamar del tallerista la acreditación del cumplimiento de tales obligaciones, no pudiendo -en su defecto- contratar con él bajo pena de incurrir en la misma responsabilidad patronal (art.4) .

Para identificar al empresario, co-responsable de las obligaciones como empleador, "todo artículo que se entrega para ser elaborado a domicilio llevará un rótulo con una marca individualizada, coincidente con la registrada en el libro patronal y en la libreta del obrero. Este rótulo no podrá ser separado del artículo elaborado mientras no llegue a poder del consumidor" (art.8).

Es decir, la marca fijada en la prenda identifica al empresario y no solo es importante para orientar al consumidor en sus preferencias sino para que el trabajador conozca a su principal empleador, el dador de trabajo: el titular de la marca."

e) Jurisprudencia

TRATA CON FINES DE EXPLOTACIÓN LABORAL. VULNERABILIDAD. CONDICIONES DE HACINAMIENTO. TOF 3 San Martín, c.2358 "MIT y PIL s/inf.26.364", rta.12/04/11

Cómo no va a estar viciado el consentimiento tratándose de conciudadanos del propio procesado, a los que por esa razón le era más sencillo contactar y que aceptaran sus promesas, trasladándose a otro país con total desconocimiento de sus normas laborales; sin dinero para subsistir; impedidos de recurrir a terceros pues los mantenían encerrados. Las personas captadas en su mayoría eran analfabetos o poseían un grado de educación muy baja; con un nivel cultural paupérrimo; sin familiares cercanos desconociendo el lugar donde residían, tal es así que algunos eran llevados sólo los fines de semana a un descampado cercano donde se efectuaban partidos de futbol, en tanto otros preferían quedar en sus habitaciones para recuperarse del agotamiento semanal ya que trabajaban a diario desde las 7 de la mañana hasta más allá de las 22 percibiendo por ello -confección de prendas de vestir- un mínimo resarcimiento, que se les daba cuando el patrón decidía, previo recuperar lo abonado por el pasaje. A lo cual debe agregarse el hacinamiento, la suciedad, el deterioro de las instalaciones del inmueble, careciendo el taller de ventilación y luz natural -el vaho nauseabundo que del interior salían era percibido desde la entrada como se dijera en su momento- y donde había un solo baño para la totalidad de los trabajadores que dormían amontonados en cuchetas instaladas en pequeñas habitaciones. Así los solteros por cuanto en el inmueble había también otros cuartos para los que poseían allí familia, casi todas con hijos pequeños, sin conocerse recibieran algún tipo de educación o cuidado cuando sus padres trabajaban en las máquinas.

TRASLADO DE LAS VÍCTIMAS LEJOS DE SU LUGAR DE ORIGEN. Cámara Federal de La Plata, SII, c.5755, "CR, D y otros s/inf. Ley 26364", rta.16 de diciembre de 2010

A ello debe sumarse el traslado de las víctimas, a quienes en este tipo de delitos es usual que se las capte en una región para explotarlas en otra. De este modo se logra que estas personas se encuentren alejadas de su lugar de origen, en soledad, siendo sus empleadores su único vínculo, lo que les genera una indefensión que posibilita doblegar a la víctima para que acceda a la explotación.
Esta circunstancia, ha sido puesta en evidencia en el relato de las declaraciones de los testigos y víctimas, quienes refirieron haber dejado su país en ómnibus, haciendo un primer trayecto hasta la ciudad de Guayaquil (Ecuador), en donde la ex esposa de D C les entregaba dinero para el pasaje hasta la República Argentina. También se ha puesto de manifiesto la dificultad del regreso de los ciudadanos colombianos a su país de origen, ya que carecían de dinero para adquirir sus pasajes de retorno.

ENDEUDAMIENTO INDUCIDO. APROVECHAMIENTO SITUACIÓN DE VULNERABILIDAD. Cámara Federal de La Plata, SII, c.5755, "CR, D y otros s/inf. Ley 26364", rta.16 de diciembre de 2010

Sin embargo, no debe dejarse de lado la complejidad de este tipo de delitos y la interpretación de su aspecto subjetivo. En este sentido, si bien dichos testigos han mencionado aspectos que describen a los encartados como buenos empleadores, no debe soslayarse el sometimiento generado por las deudas contraídas con ellos.
Por otra parte, debe dejarse sentado que el sometimiento de la víctima no excluye la realización del tipo penal en cuestión. En el caso bajo examen, los ciudadanos colombianos se encontraban residiendo en violación a la normativa migratoria y trabajando de manera irregular, sin integración al medio en el que viven, los que sin duda se encontraban en una situación de vulnerabilidad tal que no resulta posible hablar de un consentimiento pleno, dado que éste se hallaba viciado por los condicionamientos aludidos.

PRESTACIÓN ALIMENTICIA PARA PERPETUAR EXPLOTACIÓN. Cámara Federal de La Plata, SII, c.5755, "C. R., D. y otros s/inf. Ley 26364", rta.16 de diciembre de 2010

La existencia de una prestación alimenticia o retribución económica, como así también el afecto mencionado por parte de los empleadores, no excluye la configuración del tipo penal en análisis, puesto que ello debe tomarse como una mínima intervención para mantener la producción, como así también la situación de engaño por la que la víctima continúa en situación de vulnerabilidad.

LIBERTAD DE DESPLAZAMIENTO. CONFIGURACIÓN DELITO DE TRATA. Cámara Federal de La Plata, SII, c.5755, "C. R., D. y otros s/inf. Ley 26364", rta.16 de diciembre de 2010 Tampoco obsta a la configuración del delito en cuestión la circunstancia de que todos los testigos hayan referido tener total libertad de movimientos, o que no haya existido prohibición de salir de sus lugares de trabajo y alojamiento.
En efecto, como ya lo he expresado, no debe identificarse al delito bajo examen con la eliminación o suspensión de la libertad física, dado que la norma resguarda es la capacidad de autodeterminación en las decisiones. Por otro lado, el hecho de brindarle un mínimo de descanso y comida no es otra cosa que el mantenimiento de la capacidad de ser explotado de la víctima, dado que resulta indispensable para que se mantenga la aludida explotación.

LIBERTAD DE DESPLAZAMIENTO. MANUTENCIÓN A LAS VÍCTIMAS. Cámara Federal de La Plata, SII, "CC s/inf. Art.145 bis CP", rta.29 de junio de 2010

En relación al agravio planteado respecto de que (menor) podía salir a la calle con sus amigos, que comía y que los supuestos tratantes vivían junto con él, entiendo que no cabe hacerle lugar, puesto que el tipo delictivo no debe identificarse con la eliminación o suspensión de la libertad física, como ya se ha expresado. Por otro lado, el hecho de brindarle comida no es otra cosa que el mantenimiento de la capacidad de ser explotado de la víctima. Dicho en otros términos, brindarle un mínimo de comida y descanso resulta indispensable para que se mantenga la explotación.

Cámara Federal de La Plata, SII, "CC s/inf. Art.145 bis CP", rta.29 de junio de 2010.

No se trata sólo de reducir la libertad física o ambulatoria de la persona, lo que de hecho podría constituir otro tipo penal más genérico. Se trata de someter a una persona a situaciones de explotación de las que no puede librarse por sus propios medios aunque no exista violencia física o de intimidación ostensible (Nuñez, Ricardo C. "Manual de Derecho Penal. Parte General". Lerner, Córdoba, 1987, pág. 268/269).

Debe ponderarse especialmente la existencia de circunstancias de vulnerabilidad que son, de algún modo, condición necesaria para este tipo de delitos. Este delito no sería posible sin la presencia de profundas desigualdades que aparecen como inmodificables y que terminan siendo legitimadas por la aceptación más o menos generalizada de quienes, sin ser autores del tipo penal, se benefician de su existencia.

En este orden de ideas y a partir de lo expresado en los párrafos anteriores es notable la perversión de este tipo de delitos, que suelen ser presentados, incluso, como el mejoramiento de la calidad de vida de quien resulta explotado. (del Voto del Dr. César Alvarez)

ANTIJURICIDAD LABORAL.Cámara Federal de La Plata, SII, "CC s/inf. Art.145 bis CP", rta.29 de junio de 2010.

"En los hechos a investigarse y juzgarse relacionados con la posible comisión de los delitos previstos en los art. 145 bis y ter del Código Penal, debe tenerse sumo cuidado y analizarse detenidamente la situación planteada, ya que pueden hacer confundir la antijuricidad laboral con la explotación laboral de la que se ocupan los tipo penales comentados (v. De Luca, Javier Augusto en Código Penal y normas complementarias 5, Parte Especial, Baigun, David; Zaffaroni, Eugenio Raúl, Directores, Ed. Hammurabi, 2008, pag.433/468 )" (del voto en disidencia de Gregorio Julio Fleicher)

 LIBERTAD AMBULATORIA. RELACIÓN DE DOMINIO SOBRE LAS ELECCIONES DE LA VÍCTIMA. Juzgado Federal nro.1 de Lomas de Zamora "CR y otros s/inf. Ley 26.364", rta.4 de marzo de 2010.

"Tampoco obsta la configuración del delito bajo pesquisa, la circunstancia que todos los testigos refirieron tener total libertad de movimientos. Como así también que no existió prohibición de salida de sus lugares de trabajo, y / o alojamiento ni tampoco se emplearon amenazas, puesto que la norma no resguarda la incolumidad del poder físico de trasladarse de un lugar a otro, sino la relación de dominio sobre sus decisiones, sin el aprovechamiento de su vulnerabilidad, o mediante el engaño, fraude o violencia."

MECANISMO DE ENDEUDAMIENTO. Juzgado Federal nro.1 de Lomas de Zamora "CR y otros s/inf. Ley 26.364", rta.4 de marzo de 2010.

"No menos llamativo resulta al suscripto, el aspecto subjetivo que se pudo advertir de los testimonios prestados por los testigos cuyas declaraciones se reservaron en el legajo por separado, ya que todos mencionaron que si bien tenían interés en regresar a su patria, la deuda generada con los investigados por el costo de los pasajes para arribar a nuestro país, les generó la necesidad de trabajar para poder saldarla, resultando difícil dicha devolución en razón del escaso ingreso monetario que lograban colectar, circunstancia que prolongaba su estadía en el país."

 POSIBILIDAD DE COMUNICACIÓN Y LIBERTAD AMBULATORIA. Cámara Federal de Apelaciones de San Martín, SI, c.9196 "Morón Macurano s/inf. Ley 26.364", reg. 8272, rta. 9 de abril de 2010.

Debe tenerse presente que el ilícito investigado es en principio un proceso armado con la finalidad de explotar a una persona, obteniendo el tratante un beneficio económico, a través de utilizar en forma abusiva las cualidades de otro. Para lograr su cometido generalmente los autores despojan a su víctima de los documentos, las mantienen cautivas e impiden que se comuniquen con sus familiares y amigos.

De las constancias de la causa se desprende, que si bien quienes allí trabajan -entre ellos los imputados-, tenían una extensa jornada laboral, la menor podía -con ciertas restricciones- tener amistades, salir y hablar por teléfono. (...)

Más allá de las características -que pueden ser consideradas abusivas- en que todos los trabajadores desarrollaban sus tareas, no puede afirmarse que lo hiciera en las condiciones del ilícito imputado.

COSTO DEL PASAJE PAGADO POR EL IMPUTADO. ADMINISTRACIÒN DE LOS INGRESOS POR PARTE DEL IMPUTADO.

Cámara Federal de Apelaciones de San Martín, SI, c.9196 "Carrizo Rivera s/inf. Ley 25.871", reg. 4689, rta. 30 de diciembre de 2008.

De acuerdo con las constancias de autos, eran los encausados quienes solventaban los costos del pasaje de los trabajadores que cumplían funciones en los talleres investigados y que, al menos nueve de ellos, ingresaron al país de manera irregular. Esta permanencia clandestina en el país redunda en una clara evidencia de sometimiento en tanto se traduce, entre otros inconvenientes, en la incapacidad de obtener un empleo que cumpla con las regulaciones legales en materia laboral.

Otro dato que da cuenta de la adecuación de la conducta al tipo en estudio lo constituye la circunstancia de que los magros ingresos que percibían eran administrados por sus empleadores y se iban integrando en una especie de cuenta corriente.

c) Cuando se promoviere, facilitare, desarrollare o se obtuviere provecho de cualquier forma de comercio sexual

FINALIDAD DE EXPLOTACIÓN

Además de la realización de alguna de las acciones y medios comisivos enumerados por la ley, el tipo penal exige que el autor del delito de trata de personas al momento del hecho haya actuado motivado por alguna de las finalidades de explotación taxativamente previstas. Estas son:

a) Cuando se redujere o mantuviere a una persona en condición de esclavitud o servidumbre o se la sometiere a prácticas análogas;

FIN DE REDUCCIÓN A SERVIDUMBRE

Normas relacionadas: artículo 140 CP

b) Cuando se obligare a una persona a realizar trabajos o servicios forzados;FIN DE EXPLOTACIÓN LABORAL

Normas relacionadas: artículos 140 CP y 142 bis del CP, artículo 35 de la Ley Trabajo a Domicilio 12.713, artículos 116, 117 y 118 de la Ley Migraciones 25.871

 c) Cuando se promoviere, facilitare, desarrollare o se obtuviere provecho de cualquier forma de comercio sexual;

FIN DE EXPLOTACIÓN SEXUAL

Normas relacionadas: artículos 125bis, 126 y 127 del CP, artículo 142 bis del CP, artículo 17 Ley Profilaxis 12.331, artículo 128 CP

 d) Cuando se practicare extracción ilícita de órganos o tejidos humanos.

FIN DE EXTRACCIÓN DE ÓRGANOS

Normas relacionadas: artículos 79 y 91 del CP; Ley de Trasplante de Órganos y Tejidos 26.066 y Ley de Sangre 22.990

Agravante por intervención de 3 o más personas de forma organizada. No exige requisitos de asociación lícita

Cámara Nacional de Casación Penal, Sala IV, causa 13.780, "Aguirre Lopez Raúl M s/recurso de casación", rta. 28 de agosto de 2012, reg.1447/12.

“Para el agravante de tres o más personas de manera organizada, no son necesarios los requisitos de la asociación ilícita, sino que basta con un plan común y división de tareas en el plan delictivo.

“Cierto es, como ella señala, que el supuesto de agravación requiere que las tres o más personas que intervengan en el hecho actúen con cierta coordinación, que responda a una planificación previa. Pero, contrariamente a lo que la recurrente plantea, advierto que esos extremos se han acreditado suficientemente en el caso.

En efecto, al momento de referirse a la aplicación de la figura agravada cuestionada, el tribunal señaló que no es necesario que se trate de una asociación ilícita en los términos del art. 210 del C.P., sino que “basta con que haya un plan, un cierto orden, sistema, acuerdo, coordinación, arreglo, disposición o asignación de tareas (como en el sub judice) destinadas a ejecutar la acción criminal” (cfr. fs. 1441)”.

Figura agravada por la comisión de tres o más personas de manera organizada. Improcedencia.

CNCP, Sala II, causa FTU 714118/12 “Luna José Luis y otros s/recurso de casación”, rta. 4/11/2015, registro 1776/15

Se descartó la figura agravada pues no se comprobó con la certeza necesaria que los encausados hayan realizado las distintas acciones punibles de manera organizada, con reparto de tareas, organización jerárquica o cierta planificación.

(…)

Conforme la prueba valorada, la mayoría del Tribunal no tuvo por probado el elemento subjetivo que exige la figura agravada, la cual requiere el conocimiento de los autores acerca de la naturaleza de las acciones que realizan, es decir, la voluntad ulterior de actuar de manera organizada a fin de obtener un provecho económico a través de la explotación sexual de la víctima.

Así, no se advierten vicios de logicidad ni de razonamiento en la solución normativa que realiza el tribunal. Por lo cual entiendo que la decisión es ajustada a derecho y a las constancias de la causa.

Agravantes. Artículo 145 bis inciso 2° del Código Penal. Intervención organizada.

CFCP, Sala III, Causa nro. 16.746, “Tejada, Roberto Fabián y otros s/recurso de casación”, rta el 25/10/2013, reg nro. 2027/13.

“Así, la intervención organizada por parte de los imputados determina la aplicación al caso de la agravante prevista en el inc. 2º del art. 145 bis del C.P. se fundamenta en la mayor posibilidad de éxito que conlleva que en la ejecución del delito intervengan una pluralidad de personas. A su vez, la organización requerida comienza con el proceso de selección de la víctima al que debe cumplir con ciertos parámetros. A ello se añade, la búsqueda de un lugar adecuado donde poder alojarlas (acogimiento), y llevar a cabo los medios idóneos para poder controlar la voluntad de las víctimas,  entre otras tantas, circunstancias que demuestran que la conducta típica se realizó de un modo previamente concertado a los fines de lograr el beneficio económico derivado del acogimiento de las víctimas con la finalidad de explotación sexual por parte de Roberto Fabián Tejada, Roberto Samuel Tejada y Natalia Blanco configurándose de dicho modo la agravante prevista en el art. 145 bis primer párrafo, agravado por el inc. 2 del Código Penal.”

Aplicación de la figura “trata de personas menores de edad agravada”. Minoridad como agravante y no como tipo autónomo. Improcedencia del planteo de nulidad.

CFCP, Sala III, Causa N° 1745/2013, “Correa Perea, Claudio Gerardo y Oyola Godoy, Pablo Felipe Alexis s/recurso de casación“, rta el 14/04/2015, reg 514.15.

“A entender del recurrente se aplicó una ley derogada como es la trata de menores, toda vez que en la legislación actual dicho tipo penal no existe más dado que la minoridad es una agravante de la figura básica, pero no un tipo autónomo como se aplicó en la sentencia, violándose la C.N. (…) A poco que se repare en la lectura y comprensión del agravio se deduce fácilmente que dicho planteo es manifiestamente improcedente. Ello es así pues el a quo ha brindado las razones que lo llevaron a decidir que la ley 26.364 resultaba más benigna en el caso concreto”

Amenazas

CNCP, Sala IV, Causa N°14.792,  “Vergara Miguel Angel s/recurso de casación“, registro nro.2391/12,  rta. 27 de mayo de 2013

 “La circunstancia agravante de mención fue tenida por acreditada por el tribunal “a quo” y los extremos de autos llevaron a los jueces sentenciantes a tener por probado que el imputado intimidó a la víctima, amenazándola con el daño que le causaría a ella y a su familia, en el supuesto de que la menor no hiciera lo que aquél le indicaba. En dicha inteligencia, el “a quo” sostuvo que dichas amenazas coactivas “encontraron su concreción en la agresión sufrida por O. J. N. –hermano de la víctima-, hecho que dio origen a la causa en la que se reprocha al mismo imputado el delito de tentativa de homicidio”.

Agravante de tres o más personas

CNCP, Sala III, causa 34020065, “Lopez Atrio Rafael Alejandro y otros s/recurso de casación”, Rta.30/04/15, registro nro. 702/15

El fundamento de la agravante radica en que a través de una actuación coordinada y organizada disminuye la defensa de la víctima circunstancia que facilita la comisión

del delito.

Estas exigencias aparecen cumplidas en el caso sub examine en la medida que el delito fue perpetrado por los integrantes de una familia, circunstancia que permite tener por

acreditado que entre sus miembros planificaron y coordinaron sus acciones a los fines de perpetrar el delito de trata de personas con fines de explotación sexual.

Valoración de la vulnerabilidad en caso de menores. Factores distintos a la edad.

CNCP, Sala IV, causa nro.12479, “Palacio H R  s/recurso de casación”, registro nro. 2149/12, rta.13/11/12

 “Para que no exista una doble valoración de la vulnerabilidad que ya de por sí implica ser menor de edad, cuando se trate de menores la vulnerabilidad debe basarse sobre factores ajenos a la edad de la víctima.

Así interpretada, en la regulación estudiada no se advierte la afectación al principio de legalidad o de ne bis in idem que afirma la defensa, pues resulta claro que la situación de vulnerabilidad debe obedecer a un factor distinto a la edad, y ello ocurrió en el caso de autos, en el que se afirmó la presencia de esa circunstancia agravante argumentando que de los testimonios ofrecidos en el debate surgía que las menores presentaban carencias y necesidades –de dinero, afecto, cariño, comida, entre otras-, que resultaban evidentes, producto de su condición de fugadas del instituto, y que esa condición era conocida por el imputado, pues ellas mismas se lo habían manifestado, como así también que hacía dos días que se hallaban deambulando por la terminal de ómnibus. Y se agregó que el conocimiento y aprovechamiento por parte del imputado de esa situación resultaba evidente, en tanto intentó captarlas ofreciéndoles trabajo, comida y ropa (cfr. fs. 407)”.

Agravante víctima menor de 13 años

CNCP, Sala III, causa nro.16.244,  “Paoletti José Guillermo  s/recurso de casación”, registro nro.2075/13, rta.1/11/2013

Advierto que en lo concerniente a la conducta que el imputado José Guillermo Paoletti desplegó contra T. C., quien al momento de los hechos tenía 12 años de edad, se encuentran reunidos los siguientes elementos típicos del art. 145 ter: a) los verbos típicos “captar” y “acoger”, b) el engaño y aprovechamiento de una situación de vulnerabilidad, y c) la finalidad de explotación. En efecto, sobre estos aspectos el a quo consideró que “ha quedado demostrado tanto por la credibilidad de la declaración aportada por ella [T. C.] como por los dichos de la licenciada Valdemarín, y los de Yésica Molina, en el sentido de que T. C. era explotada sexualmente por José Guillermo Paoletti (h). Para detallar cuáles de las acciones se ven concretadas en ese caso, debe decirse que una vez más se aprovechó de una situación de vulnerabilidad, es decir, la menor padece de una discapacidad intelectual, tenía un hogar disfuncional y no contaba evidentemente, por su edad y por esa diferencia de capacidades, con el necesario discernimiento para poder salvarse de las garras de Paoletti. Es decir, la captó y la acogió con fines de explotación, utilizando como medio comisivo el engaño y la clara vulnerabilidad de Cantero…”.

Vulnerabilidad. Nacionalidad argentina de la víctima y arraigo cerca del lugar de explotación. CNCN, Sala II, causa FCB 1200214/12 “Barey Fabio Ricardo s/recurso de casación”, rta.23/10/15, registro. 1702

Respecto del argumento relativo a la nacionalidad argentina de las damnificadas y su arraigo en la ciudad donde ejercían la prostitución, resulta evidente que ello no es óbice para que la conducta investigada pueda ser encuadrada en el delito de trata de personas, toda vez que la figura descripta prevé el traslado de las víctimas, dentro del país o desde o hacia el exterior. La nacionalidad de las víctimas y/o su falta de arraigo, puede resultar una pauta más de vulnerabilidad, pero no resulta excluyente alguno para la configuración del delito de trata si en el caso las víctimas son argentinas y/o viven cerca de dónde son explotadas.

Vulnerabilidad.  Valoración de factores económicos y sociales. Alcance restrictivo del concepto de vulnerabilidad limitado a nacionalidad y libertad física. CNCN, Sala II, causa FCB 1200214/12 “Barey Fabio Ricardo s/recurso de casación”, rta.23/10/15, registro. 1702

El a quo desarrollo de modo arbitrario el concepto de vulnerabilidad (…) el Tribunal descartó la condición social y económica como indicador de vulnerabilidad –repito, conforme las Reglas de Brasilia que él mismo cita-vaciando de contenido dicho elemento objetivo del delito de trata de personas, limitándolo exclusivamente a las siguientes variables: nacionalidad y libertad física de las víctimas.  (…)

De este modo consideró que la ausencia de menoscabo a la libertad física (entendemos por libertad el hecho de que habían acordado un horario de trabajo, podían faltar(…) y al finalizar la jornada cobraban la parte que les correspondían, por las copas y por los pases y se retiraban a sus domicilios) equivale a ausencia de situación de vulnerabilidad, y por ende, atipicidad del delito de trata de personas reprochado a los acusados.(…)

Si bien las mujeres entrevistadas manifestaron su’ opción’ de trabajar en los lugares allanados, en todos los relatos reitera la existencia previa de una situación de vulnerabilidad que resultó condicionante para que las mujeres fueran ingresadas al circuito prostibulario.

Situación de vulnerabilidad. Condición de migrante.

CNCP, Sala II, causa nro.613/13, “Ayala Lopez Wilfredo y otros s/recurso de casación”, rta.26/3/15, reg.302/15

En la opinión consultiva nro. 18 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el punto VII “Aplicación del principio de igualdad y no discriminación a los migrantes” se advirtió que ’Generalmente los migrantes se encuentran en una situación de vulnerabilidad como sujetos de derechos humanos, en una condición individual de ausencia o diferencia de poder con respecto a los no migrantes (nacionales o residentes). Esta condición de vulnerabilidad tiene una dimensión ideológica y se presenta en un contexto histórico que es distinto para cada Estado, y es mantenida por situaciones de jure (desigualdades entre nacionales y extranjeros en las leyes) y de facto (desigualdades estructurales). Esta situación conduce al esclarecimiento de diferencias en el acceso de unos y otros a los recursos públicos administrados por el Estado' (OC-18 del 17 de septiembre de 2003, 141)

Abuso de una situación de vulnerabilidad. Nota orientativa de la UNODOC

CNCP, Sala IV, Causa nro. CFP 2613/2012, “Orellana Condo, Olga s/ recurso de casación”, rta el 7 de julio de 2015, reg. nro. 1308/2015.4

Corresponde señalar que el análisis probatorio debe ser realizado desde la perspectiva que ha propuesto la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito en cuanto sostuvo que la situación de vulnerabilidad hace referencia a una situación en la que la persona es más propensa a brindar su conformidad a ser explotado, y el abuso de esa situación ocurre cuando el autor usa intencionalmente o se aprovecha de la vulnerabilidad de la víctima para captarla, transportarla, trasladarla, acogerla o recibirla con el fin de explotarla, de modo que la persona crea que someterse a la voluntad del abusador es la única alternativa real o aceptable que dispone y que resulte razonable que crea eso a la luz de la situación (cfr. “Nota orientativa sobre el concepto de ‘abuso de una situación de vulnerabilidad’ como medio para cometer el delito de trata de personas, expresado en el artículo 3 del Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional”) (del voto del doctor Gustavo Hornos).

Situación de vulnerabilidad. Condición de migrante.

CNCP, Sala II, causa nro.613/13, “Ayala Lopez Wilfredo y otros s/recurso de casación”, rta.26/3/15, reg.302/15

Los migrantes indocumentados o en situación irregular han sido identificados como un grupo en situación de vulnerabilidad, pues son los más expuestos a las violencias potenciales o reales de sus derechos y sufren, a consecuencia de su situación, un nivel elevado de desprotección de sus derechos y diferencias en el acceso a los recursos públicos administrados por el Estado (con relación a los nacionales residentes). Evidentemente, esta condición de vulnerabilidad conlleva una dimensión ideológica y se presenta en un contexto histórico que es distinto para cada Estado, y es mantenida por situaciones de jure (desigualdades entre nacionales y extranjeros en las leyes) y de facto (desigualdades estructurales). Del mismo modo, los prejuicios culturales acerca de los migrantes permiten la reproducción de las condiciones de vulnerabilidad, dificultando la integración de los migrantes a la sociedad. Finalmente, es de notar que las violaciones de derechos humanos cometidas en contra de los migrantes quedan muchas veces en impunidad debido, inter alia, a la existencia de factores culturales que justifican estos hechos, a la falta de acceso a las estructuras de poder en una sociedad determinada, y a impedimentos normativos y fácticos que tornan ilusorios un efectivo acceso a la justicia (Corte IDH, Caso Velez Loor vs. Panamá”, sentencia del 23 de noviembre de 2010, serie c, 98)

(…) Cabe concluir que en la especia se verificó una situación de migración, en muchos casos específicamente provenientes de una zona rural del Paraguay y que en algunos casos no hablaban el idioma español. Todos estos factores resultan determinantes a los fines para establecer que las víctimas involucradas en la presente causa se encontraban en una situación de vulnerabilidad que determinó que el consentimiento expresado estuviera viciado.

Alcances del concepto de vulnerabilidad. CNCN, Sala II, causa FCB 1200214/12 “Barey Fabio Ricardo s/recurso de casación”, rta.23/10/15, registro. 1702

El estado de vulnerabilidad no refiere únicamente a aspectos de privación económica, sino también a la dificultad de acceso al sistema educativo, de salud o a los derechos sexuales y reproductivos, que no hacen más que profundizar la situación de vulnerabilidad que genera la privación económica.

Con excepción a una sola mujer, todas tendrían varios hijos y serían las únicas o principales responsables de la manutención y crianza de los mismos, muchas de ellas habiendo sido madres durante la adolescencia.

Estas circunstancias debieron necesariamente ser evaluadas al momento de determinar si las mujeres que ejercían la prostitución en los locales investigados estaban en una situación de vulnerabilidad que podía llegar a ser objeto de abuso por parte de los imputados.  Cuestión que el tribunal de mérito omitió dando un alcance al concepto de vulnerabilidad que no se condice con los fines de la ley 26364, ni con la política del estado argentino para prevenir, investigar y sancionar este tipo de violencia contra las mujeres. 

Vulnerabilidad

CFCP, Sala IV, causa nro 427/2013, “Lezcano, Claudio Marcelo y Muñoz, María de los Angeles s/ recurso de casación, rta el 17/10/2012, reg nro 2022/13)

Teniendo en especial consideración que se entiende vulnerable a “quien puede ser fácilmente sometido a los designios y voluntad del autor de la comisión delictiva en virtud de las especiales circunstancias en que se encuentra (pobreza, desamparo, necesidad básicas, etc.), la que deberá ser juzgada en cada caso teniendo en cuenta las particulares propias del nivel socio-cultural y de las condiciones de vida de la víctima del delito”. (cfr. Macagno, Mauricio Ernesto, "Algunas consideraciones sobre los nuevos delitos de trata de personas con fines de explotación -artículos 145bis y 145 ter CP-", Suplemento LL 26 de noviembre de 2008, ps.74/76.), es que entiendo que en función de los parámetros expuestos, se advierte que en el caso en examen se ha demostrado la situación de vulnerabilidad en la cual se encontraban las víctimas.

Aprovechamiento de una situación de vulnerabilidad

CNCP, Sala IV,Causa N° 14.449, “Córdoba Jorge Raúl s/recurso de casación”, registro nro.2663, rta. 28/12/2012

“No sólo se verificó el estado de vulnerabilidad mencionado, sino que los acusados se aprovecharon de esa situación

“En base a los testimonios reseñados puede colegirse que i) las víctimas se encontraban en situación de vulnerabilidad , ii) que los imputados conocían dicha situación, a punto tal que las “compraron” por solo $400 cada una; iii) que fue la referida situación de vulnerabilidad la que llevó a las nombradas a aceptar subirse al automóvil de los imputados con destino a Comodoro Rivadavia, asumiendo como mínimo, el riego de ser conducidas hasta dicha ciudad para ser explotadas sexualmente en el cabaret regenteado por los imputados”.  

Vulnerabilidad. Nota orientativa de UNODC

CNCP, Sala III, causa nro. 186/13 “Ledesma Pedro Alberto s/recurso de casación”, rta.12/3/15, reg.292/15

“Aunque “…la vulnerabilidad de una víctima puede ser un indicio de que se ha abusado de una situación de vulnerabilidad, […] ello no constituirá un medio para cometer el delito de trata de personas a menos que se haya abusado de esa situación de vulnerabilidad hasta el punto de invalidar el consentimiento de la víctima” (cfr. “Nota orientativa sobre el concepto de "abuso de una situación de vulnerabilidad" como medio para cometer el delito de trata de personas, expresado en el artículo 3 del protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional”, publicado por la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC), disponible en la página web de la Unidad Fiscal de Asistencia en Secuestros Extorsivos y Trata de Personas (UFASE) del Ministerio Público Fiscal: http://www.mpf.gob.ar/docs/RepositorioW/Links/Ufase/UNODC_2012 Guidance_Note_Abuse_of_a_Position_spanish.pdf, punto 2.4).”

Vulnerabilidad. Acordada nro.5/2009 CSJN.(voto del Juez Gustavo Hornos)

CNCP, Sala IV, causa 1735/13 “Cañete Dario y otros s/recurso de casación”, rta.30/12/14, registro nro.3156/14

“Corresponde recordar la condición de vulnerabilidad en que se hallaba J.N.C., que ha sido definida en las “Reglas de Brasilia sobre el acceso a la Justicia de las personas en condición de vulnerabilidad” (Cumbre Judicial Iberoamericana de Brasilia, marzo de 2008), a las que adhirió la Corte Suprema de Justicia de la Nación, mediante el dictado de la  Acordada Nro. 5/2009.

En dicha acordada el Supremo Tribunal estableció que “se consideran en condición de vulnerabilidad aquella víctima del delito que tenga una relevante limitación para evitar o mitigar los daños y perjuicios derivados de la infracción penal o de su contacto con el sistema de justicia, o para afrontar los riesgos de sufrir una nueva victimización. La vulnerabilidad puede proceder de sus propias características personales o bien de las circunstancias de la infracción penal. Destacan a estos efectos, entre otras víctimas, las personas menores de edad, las víctimas de violencia doméstica o intrafamiliar, las víctimas de delitos sexuales, los adultos mayores, así como los familiares de víctimas de muerte violenta” (El subrayado no obra en el original).”

Aprovechamiento de una situación de vulnerabilidad

CNCP, Sala III, causa nro.12967,“Sander R E s/recurso de casación”, registro nro.1496/11, rta.3/10/2011

“Refuerza el argumento que sostengo la restante circunstancia que también fue evidente para el imputado. Me refiero a la pobreza en la que vivía Vanesa y sus hermanos, toda vez que lo primero que ella le pidió fueron 100 pesos para dejar en su casa, pedido al que éste accedió sin más, es decir, no existiendo motivo previo para ello, a no ser que -conforme las reglas de la lógica y de la experiencia común- haya pensado que tenía necesidades económicas o bien, que ello constituyera una forma de persuadirla para reforzar su voluntad de trasladarse a su prostíbulo, mostrándose de ese modo, afable con ella. A ello cabe adicionar, que posteriormente Vanesa le solicitó $500 para ayudar a su padre, pedido que RES llevó a cabo mediante giro postal efectuado a su nombre.”

Vulnerabilidad. Valoración de la personalidad de la víctima. Condiciones de vivienda familiar.

CNCP, Sala IV, Causa N°14.792, “Vergara Miguel Angel s/recurso de casación“, registro nro. registro nro.2391/12,  rta. 27 de mayo de 2013

 “El tribunal remarcó que la psicóloga Mariana O’Donnell afirmó que: “S. N. es una persona vulnerable pues su personalidad y estilo de vida son indicadores de la presencia de esta característica”, y que “dicha opinión concuerda con la vertida en el mismo acto por la Asistente Social Vanina Fruttero, cuando sostuvo que la víctima es una chica vulnerable no sólo por su condición socio-económica sino también por su forma de ser, ya que se trata de una persona con pocos amigos, con dificultades para manejarse y acudir a otros.” (cfr. fs. 875). Asimismo, el a quo destacó que la víctima “se encontraba inserta en un ámbito socio-económico extremadamente carenciado, situación ésta que fue corroborada por la Asistente Social del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Provincia de Santa Fe, Vanina Fruttero, quien al deponer en la audiencia expresó que habiéndose constituido en el domicilio de la víctima en Santo Tomé, observó que se trata de un barrio alejado del centro, con dificultades para acceder desde allí a otras zonas; que la nombrada allí habita con su numerosa familia en una vivienda precaria, de condiciones humildes; siendo el piso de la casa de tierra en algunos sectores.”

Vulnerabilidad

CNCP, Sala III, Inca Ticona, causa nro.14.048,  “Inca Ticona s/recurso de casación”,  reg. 1998/11, rta. 27/12/11 (Causa Inca Ticona del TOF 3 de San Martín) 

“No caben dudas entonces de lo que dio por probado el tribunal en el sentido de la existencia de un consentimiento viciado de las víctimas, conciudadanos del propio procesado, de donde se  desprendía la facilidad para entrar en contacto con ellos convencerlos para que aceptaran sus promesas, y así trasladarlos a otro país del cual desconocían la legislación laboral, sin dinero para subsistir; y con impedimento para recurrir a terceros, pues los mantenían encerrados”.

Aprovechamiento de situación de vulnerabilidad de la víctima

CNCP, Sala III, causa nro.16.244,  “Paoletti José Guillermo  s/recurso de casación”, registro nro.2075/13, rta.1/11/2013

De igual modo, el a quo comprobó que Paoletti se aprovechó de la vulnerabilidad económica, familiar y psicológica de T. C.. En efecto, el imputado conocía que T. C. carecía de una estructura familiar que pudiera contenerla, dada la ausencia de su madre y del vínculo que tenía con su padre, que no contaba con recursos económicos debido a su edad, y a su discapacidad mental que fue corroborada por el informe médico glosado a fs. 115, en el que consta que T. C. presenta un retraso mental moderado.

Situación de vulnerabilidad.

CFCP, Sala III, Causa nro. 16.746, “Tejada, Roberto Fabián y otros s/recurso de casación”, rta el 25/10/2013, reg nro. 2027/13.

“La situación de vulnerabilidad de las víctimas fue acreditada. C. se aprovechó de la situación de vulnerabilidad familiar de las hermanas R. y M., cuya madre padecía una depresión como consecuencia del fallecimiento de un hijo, lo que le impedía sostener el hogar como así también, ocuparse debidamente de sus otros hijos, razón que impulsó a estas niñas a aceptar el ofrecimiento engañoso de C., quien les aseguró empleo digno de ‘niñeras’, casa, comida y su contraprestación en dinero. Todo lo que pereció al momento de la llegada de las menores a Córdoba, que se encontraron con una realidad totalmente distinta, forzadas a aceptarla, ante la imposibilidad de regresar a Castelli por carencia de dinero, permitiendo que se sometan a los designios de C. y que un tercero las explotara sexualmente (…)Consecuentemente, los imputados conociendo la situación de vulnerabilidad en que se encontraban las víctimas -como consecuencia de que ambas carecían de trabajo, dinero y de un lugar donde pudieran alojarse-, bajo la promesa de empleo de coperas, lograron así el primer paso -captación- que consistió en que ellas aceptarán dejar la provincia de Chaco para trasladarse a la localidad de Berrotarán, provincia de Córdoba, sin embargo una vez que arribaron fueron acogidas, ya que se les brindó un lugar permanente donde ellas y sus hijos vivieron, con la finalidad de explotación sexual.”.

El informe es un primer resultado del trabajo conjunto entre la Unidad Fiscal de Asistencia para la Investigación de Secuestros Extorsivos y Trata de Personas (UFASE) y el Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales (INECIP) en el marco del proyecto “Lucha contra la trata y explotación sexual de niños, niñas y jóvenes en Argentina y Paraguay”, motivado en el acuerdo firmado entre el Ministerio Público Fiscal (MPF) e INECIP el día 13 de octubre de 2010 (aprobado por Resolución P.G.N. N° 101/10).
Su objetivo es brindar un primer diagnóstico sobre la problemática de la trata de personas con fines de explotación sexual en nuestro país, dando cuenta de las principales características que asume la dinámica delictiva.
Se entiende por dinámica del delito al estudio de las características que asume un problema criminal en un tiempo y lugar determinado, con eje en sus regularidades. Da cuenta de ella la información referida al perfil de las víctimas; los modus operandi de los tratantes (formas de captación, traslado, explotación, y sometimiento), el despliegue territorial (la incidencia de cada actividad -captación, traslado y/o explotación-, en las diferentes zonas); las rutas; el perfil de los tratantes y las características de las redes; las formas de connivencia y complicidad pública que dan oportunidad a la comisión del delito; la vinculación con otros mercados delictivos; las cifras del negocio. En este sentido, se procura realizar un análisis de la problemática desde su dimensión económica‐social y cultural.
Alguno de los puntos destacables del informe -para el cual se analizaron 74 procesamientos dictados por este delito en todo el país- son el empleo del engaño y del aprovechamiento de una situación de vulnerabilidad como los medios comisivos más habituales para su comisión. También hay dos datos concluyentes: la casi totalidad de las víctimas involucradas en los expedientes analizados -son mujeres-, tienen hijos menores a cargo y graves problemas económicos; y en la amplia mayoría de los casos -72 por ciento- están esclavizadas en locales nocturnos habilitados por los municipios como whiskerías, pubs o pools. En el resto de los casos -22 por ciento- la explotación sexual fue detectada en departamentos privados. La práctica prostibularia aprovecha una triple condición de vulnerabilidad de las personas ahí prostituidas: son todas mujeres, pobres y muchas de ellas son migrantes de países extranjeros o de provincias o regiones alejados del lugar de explotación