a) Definición y elementos
Definición de trata de personas: :la trata de personas es definida por el artículo del Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños de la ONU (aprobado por ley 25.632) como "la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotación. Esa explotación incluirá, como mínimo, la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos".
Esta definición ha sido sustancialmente la que siguió la legislación argentina al incorporar el delito de trata de personas, a través de los artículos 145 bis y 145 ter del Código Penal, por ley 26.364 del 29 de abril de 2008.
De modo, que la figura básica del delito de trata de personas, se compone de tres (3) elementos:
1) Acción: captar, transportar, trasladar, acoger o recibir2) Medios comisivos: engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier medio de intimidación o coerción, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima, aun cuando existiere asentimiento de ésta.3) Finalidad de explotación:
a) Cuando se redujere o mantuviere a una persona en condición de esclavitud o servidumbre o se la sometiere a prácticas análogas;
b) Cuando se obligare a una persona a realizar trabajos o servicios forzados; c) Cuando se promoviere, facilitare, desarrollare o se obtuviere provecho de cualquier forma de comercio sexual;
d) Cuando se practicare extracción ilícita de órganos o tejidos humanos.
b) Características. Delito de resultado anticipado. Doctrina. Jurisprudencia
El delito de trata es un delito de los denominados de resultado anticipado, en los que el legislador anticipa la realización del resultado antes del momento de la consumación, aunque el objeto del bien jurídico no esté materialmente perjudicado o lo esté sólo en parte.
De ahí que, las investigaciones de trata de personas deben dirigirse a investigar el proceso previo (de captación, transporte y recepción) a que la explotación resulte consumada.
Como correlato, la conducta del autor que realice alguna de las acciones típicas del delito de trata de personas con algunas de las finalidades de explotación que contempla dicha figura, puede resultar subsumible en el delito de trata de personas, aun cuando la finalidad de explotación no haya logrado materializarse.
Por otro lado, en el caso en que la explotación se concrete, existirá la posibilidad de aplicar otras figuras penales de acuerdo al marco normativo que se relaciona con cada finalidad de explotación.
Por ejemplo, cuando el autor realice algunas de las acciones que prevé el delito de trata con la finalidad de explotación sexual, y ésta se desarrolle a través de la explotación del ejercicio de la prostitución ajena, podrán resultar de aplicación los delitos 125bis, 126 y 127 del Código Penal o el artículo 17 de la ley de profilaxis antivenérea 12.331. O bien, cuando la explotación sexual se vincule con la explotación de la pornografía infantil, resultará de aplicación el artículo 128 del CP.
En cambio, en los casos de finalidad de explotación laboral o finalidad de reducción a servidumbre o situaciones análogas, podrán resultar de aplicación el delito de reducción a servidumbre (artículo 140 del CP), alguno de los tipos penales de la ley de migraciones nro.25.871 o los artículos 35 y 36 de la ley de trabajo a domicilio nro.12.713.
Doctrina
Sancinetti Marcelo A, Teoría del Delito y Disvalor de la Acción, Editorial Hammurabi, p.319, BsAs, 2001
"El legislador 'anticipa' aquí, lisa y llanamente, el omento de la 'consumación', aunque el objeto del bien jurídico no esté todavía materialmente perjudicado, o lo esté sólo en parte. Por el hecho de que el autor tenga que perseguir, también aquí, un contenido que está fuera del marco que constituye estrictamente 'el tipo objetivo' -es decir, del conjunto de circunstancias que tienen que darse en la realidad exterior para la consumación-, estas estructuras reciben el nombre de delitos de intención, o de propósito ('absichtsdelikte'), 'trascendente', queriendo decir con esto que la intención excede ese marco del tipo objetivo"
De Luca, Javier Augusto, "Artículos 145 bis/145 ter", p.446, "Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial" Tomo 6. Artículos 162/171. Parte Especial" Marcela De Langhe (supervisión), Ed Hammurabi, Buenos Aires, 2008
"Los destinos mencionados operan como elementos subjetivos del tipo, como finalidades, que no es necesario alcanzar para la consumación, pues sólo son exigidas en cabeza de los autores y partícipes mientras se desarrollan las acciones de tráfico."
Jurisprudencia
Cámara Federal de Apelaciones de Posadas, expediente 11.024/08 "Arriola, Mario Francisco s/recurso de apelación", 30 de marzo de 2009
"Finalmente, con relación a las alegaciones de la defensa en torno a que del informe médico de las niñas MSB y CB surgiría que ellas al momento del rescate se encontraban lúcidas, negando totalmente haber sido sometidas a abuso sexual alguno, por lo que constituiría una prueba desincriminante en la causa a criterio de la defensa, debemos hacer hincapié por un lado que la doctrina ha sido conteste en remarcar que el tipo penal bajo estudio no requiere la demostración de la efectiva explotación de la víctima sino que basta que el imputado haya tenido esa finalidad. De allí que no solamente resulten inconsistentes los planteos de la defensa, sino además controvertidos si se analiza el informe psicológico que arriba a la conclusión -luego de tres días de observación- de que las menores presentaban una situación de estrés post traumático debido a la gravedad de los hechos acontecidos que dejaron graves secuelas en el funcionamiento físico y psíquico de las menores."
c) Distinción del delito de trata. Víctima mayor o menor de dieciocho años
El delito de trata de personas contempla una distinción para el caso de que la víctima resulte mayor o menor de dieciocho años. En el primer caso (artículo 145 bis) exige la comisión de medios comisivos para la configuración del delito; mientras que para el supuesto de menores (artículo 145ter) los medios comisivos funcionan como agravantes.
Por otra parte, el tipo penal del artículo 145 ter incluye una acción adicional: "ofrecer", mientras que la ley también prevé un tratamiento especial para la recepción de la declaración de la víctima cuando resulte menor, por lo que resultan de aplicación las disposiciones del artículo 250 bis del Código Procesal Penal de la Nación.
Artículo 145 bis: El que captare, transportare o trasladare, dentro del país o desde o hacia el exterior, acogiere o recibiere personas mayores de dieciocho años de edad, cuando mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima, con fines de explotación, será reprimido con prisión de TRES (3) a SEIS (6) años.
La pena será de CUATRO (4) a DIEZ (10) años de prisión cuando:
1. El autor fuere ascendiente, cónyuge, afín en línea recta, hermano, tutor, persona conviviente, curador, encargado de la educación o guarda, ministro de algún culto reconocido o no, o funcionario público;
2. El hecho fuere cometido por TRES (3) o más personas en forma organizada;
3. Las víctimas fueren TRES (3) o más
Artículo 145 ter : El que ofreciere, captare, transportare o trasladare, dentro del país o desde o hacia el exterior, acogiere o recibiere personas menores de DIECIOCHO (18) años de edad, con fines de explotación, será reprimido con prisión de CUATRO (4) a DIEZ (10) años.
La pena será de SEIS (6) a QUINCE (15) años de prisión cuando la víctima fuere menor de TRECE (13) años.
En cualquiera de los supuestos anteriores, la pena será de DIEZ (10) a QUINCE (15) años de prisión, cuando:
1. Mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima;
2. El autor fuere ascendiente, cónyuge, afín en línea recta, hermano, tutor, persona conviviente, curador, encargado de la educación o guarda, ministro de algún culto reconocido o no, o funcionario público;
3. El hecho fuere cometido por TRES (3) o más personas en forma organizada;
4. Las víctimas fueren TRES (3) o más.
d) Normas e instrumentos internacionales sobre trata de personas
Ley 26.364
Antecedentes Parlamentarios
Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional
Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional. Aprobado por ley 25.632)
Guía legislativa para interpretar el Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños de la ONU de Global Rights
Guías legislativas para la aplicación de la convención de las naciones unidas contra la delincuencia organizada transnacional y sus protocolos
Manual para la lucha contra la trata de personas de la Oficina de las Unidas contra la Droga y el Delito, Nueva York, 2007
e) Normas e instrumentos internacionales sobre menores
Convención sobre los derechos del niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en New York el 20/11/1989
Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, de la ONU del año 2000
Ley de protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes nro. 26.061
Recomendaciones sobre derechos y asistencia a las niñas, niños y adolescentes víctimas de trata, tráfico, explotación sexual y/o venta, emitida por las Altas Autoridades competentes en Derechos Humanos y Cancillerías del MERCOSUR y Estados Asociados
La Protección de Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes frente a la Explotación Laboral, Sexual, la Trata, el Tráfico y la Venta. Documento elaborado por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación con el apoyo de UNICEF, Oficina de Argentina, marzo de 2007.
f) Bien jurídico
DIGNIDAD. TRIBUNAL ORAL FEDERAL EN LO CRIMINAL N° 1 DE LA PLATA. CAUSA N° 3094/10, "EM G Y OTROS S/INF. ART.145BIS", RTA. 9/12/10
Debe tenerse en cuenta que el delito imputado afecta la dignidad de las personas, entendida como la posibilidad de cada persona de elegir libremente y, en consecuencia, ser tratada según sus decisiones, intenciones o manifestaciones de consentimiento, desechando toda suerte de determinismo. Esta elección sólo es viable si la persona cuenta con una perspectiva amplia que incluya la posibilidad de acceso a un trabajo digno, a la educación, a un sistema de salud adecuado, a una vivienda. La falta de esta perspectiva es lo que constituye su estado de vulnerabilidad.
FALTA DE LIBERTAD DE DESICIÓN. TRIBUNAL ORAL FEDERAL EN LO CRIMINAL N° 1 DE LA PLATA. CAUSA N° 3094/10, "EM G Y OTROS S/INF. ART.145BIS", RTA. 9/12/10
Las mujeres se hallaban indocumentadas, sin dinero, amenazadas, con conocimiento de que L se había desempeñado como policía y sabiendo que al sitio concurrían asiduamente efectivos policiales. La suma de estos factores dio origen a que la libertad de decisión de las víctimas desaparezca, permitiendo el aprovechamiento de parte de los sujetos activos, de una situación de vulnerabilidad, enunciado por el código penal como uno de los medios de comisión posibles.
BIEN JURÍDICO LIBERTAD. Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Comodoro Rivadavia, c.1006 "M s/inf. Artículo 145 ter", rta. 13 de octubre de 2010.
El bien jurídico protegido es la libertad, pilar fundamental sobre los que se asienta la República (Preámbulo, art. 20 C.N. y Tratados Internacionales incorporados por el art. 75, inc. 22 C.N.), entendida en su doble aspecto, de libertad física o ambulatoria y libertad psíquica o actuación sobre la voluntad del sujeto pasivo. (Cfr. HAIRABEDIAN, Maximiliano, Tráfico De Personas, op. cit., p. 20).
Esta afectación se plasma en los hechos que se han relatado, como el traslado de M.R. desde una localidad lejana, la falta de pago efectivo como medio persuasivo ("les cuidaba la plata"), el encierro ("avisar cuando se iban y regresaban"), la vigilancia, los castigos (multa si no regresaban a horario), la generación abusiva de deudas (descuentos por pasajes, comida, publicación de avisos publicitarios, etcétera).
AFECTACIÓN A LA LIBERTAD DE AUTODETERMINACIÓN. Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Comodoro Rivadavia, c.1006 "M s/inf. Artículo 145 ter", rta. 13 de octubre de 2010
Así como también es común que quienes son explotados salgan del territorio hacia su lugar de origen y luego regresen (como sucedió con M. R.), lo que no torna por sí mismo al sometimiento como voluntario, ya que es probable que lo haya hecho para pagar la deuda contraída abusivamente con la imputada, o por cualquier motivo por el que se la haya hecho creer que no tenía otra opción.
(...)
El bien jurídico lesionado en el art. 145 ter es la libertad, pues si bien puede parecer que la víctima no tiene problemas para desplazarse por la ciudad o incluso por el país (fue y volvió) el temor que siente la víctima por las amenazas que recibe por las deudas que tendría con su explotador, el peligro en q se encuentran sus seres queridos, etc. "tiende a influir en la psiquis de la ofendida, anulando cualquier manifestación de voluntad contraria a la actividad propia del tratante." (MACAGNO, Mauricio Ernesto, "Algunas Consideraciones sobre los nuevos delitos de trata de personas con fines de explotación (arts. 145 bis y 145 ter. C.P.)", LL 2008-F, 1252.)
BIEN JURÍDICO TRATA DE PERSONAS. LIBERTAD DE ELECCIÓN. Tribunal Oral Federal de Santa Rosa La Pampa, c.28/09 "Ulrich s/trata de personas", rta.7 de julio de 2010
Que el citado delito se corresponde a los llamados delitos contra la libertad, y que no tienen nada que ver con los correspondientes a la integridad sexual o de rufianería, como parece confundirse la Defensa. Aquí se obtiene provecho de cualquier forma de comercio sexual, refiriéndose el artículo 127 del Código Penal para el que hiciere u obtuviere ganancias de esa vil actividad, o para decirlo de otro modo, la explotación económica parasitaria del ejercicio actual de la prostitución de otra persona sin distinción de sexo, edad o estado civil; situación ésta lamentable que se ha incrementado en nuestro país, ahora que se ha puesto de moda económica los shopping center y los casinos. Pero en el caso que nos ocupa, se trata de un atentado a la libertad, en donde el presunto consentimiento se encuentra viciado, porque se ha perdido la libertad de elección respecto de continuar, cesar o alejarse de la actividad sexual en la que las mujeres con ese problema, se encuentran. Que esta falta de consentimiento o de consentimiento viciado de la víctima, debe vincularse no sólo con los fines de la explotación, sino que también debe relacionarse con la circunstancia de permanecer en aquellas condiciones, impuestas por el autor del delito. Constituye entonces esta actividad, un modo de privación ilegal de la libertad calificada por el agregado de un plus conformado por la persecución de una finalidad de explotación.