Acción de amparo para que una obra social incorpore como afiliada a cargo de su hermana titular, a una persona con discapacidad. Se declara admisible el recurso por encontrarse en juego la inteligencia de previsiones atinentes al derecho a la salud de las personas con discapacidad, se propone hacer lugar al recurso extraordinario y revocar la sentencia, a fin de hacer lugar al amparo presentado. La Corte, por mayoría, declara la nulidad de lo actuado por no haberse dado intervención al Defensor Oficial. (1) Ante el nuevo pronunciamiento del tribunal de origen, la demandada interpone recurso extraordinario y se le vuelve a correr vista a la Procuración General que, tras remitir al primer pronunciamiento, con fecha 22/2/2016 propone confirmar la sentencia apelada y hacer lugar a la acción de amparo. (2)
La CSJN, por mayoría y en sentido contrario a lo dictaminado por el MPF, resuelve hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario y revocar la sentencia apelada. (3)
Si bien correspondería declarar la nulidad de las actuaciones si la afectada es una persona con discapacidad y no se dio intervención al Ministerio Pupilar, en casos en que está en juego el derecho a la salud resulta adecuado resolver.
“En concordancia con el Sr. Defensor Oficial ante esa Corte, debo advertir ante todo que el proceso se encuentra viciado de nulidad, desde que no se ha escuchado al Ministerio Pupilar, como era menester que se hiciese, en función de la incapacidad que afecta a la interesada”.
“…Así las cosas, correspondería declarar la nulidad de las actuaciones efectuadas sin esa intervención y devolver el expediente al tribunal de origen”.
“No obstante, habida cuenta del objeto del diferendo, considero que en esta particularísima emergencia, la tutela de la que es acreedora M.G. encontrará mayor satisfacción mediante la obtención inmediata de una decisión definitiva (arg. opinión emitida in re S.C. L. N° 578, L. XLV, ‘Lucero viuda de Aguirre, María Jaquelina c/Liberty Art. S.A. s/indemnización por muerte’)”.
En supuestos en los que se busca preservar la salud y la integridad física, el amparo es una vía idónea, incluso cuando la actora cuenta con algún grado de cobertura.
“A mi modo de ver, el fallo apelado acota injustificadamente el acceso a la vía intentada, soslayando consolidadas líneas hermenéuticas trazadas por esa Corte en materia de acción de amparo, derecho a la salud y discapacidad”.
“En efecto, la Cámara confina expresamente la idoneidad de la vía elegida por la actora, a los litigios en los que se verifique una ‘carencia total de cobertura’…”.
“Creo que esta restricción —que, como puede observarse fácilmente, excluye del instituto del amparo a todo aquel que cuente con cobertura, cualesquiera sean sus alcances y calidad—, no puede extraerse del art. 43 de nuestra ley mayor. Dicha interpretación se aparta abiertamente de la doctrina federal de V.E., que ha tenido por particularmente pertinente la utilización de este procedimiento dispositivo cuando se trata de la preservación de la salud y la integridad psicofísica (v. Fallos: 330:4647; 331:2135; S.C. P. N° 943, L. XLIII in re ‘P., S.E. c/Comisión Nac. Asesora para la Integ. de las Pers. Discapac. y otro s/amparo’, del 27 de mayo de 2009 [esp. consid. 6°], entre muchos otros)”.
La evaluación sobre la existencia de vías alternativas más idóneas a la del amparo requiere tener en cuenta las particulares circunstancias del caso; y en especial la urgencia inherente a la asistencia integral a la discapacidad.
“La existencia de cauces procesales alternativos no puede, insisto, ponderarse en abstracto, sino en relación con la situación puntual sujeta a juzgamiento (arg. Fallos: 330:4647, entre muchos otros). Y, en este caso particular, encuentro que la propia índole de la enfermedad que aqueja a M.G. autoriza a concluir que someterla a ella y a su familia al empleo de un trámite ordinario, no satisfará la exigencia de tutela judicial efectiva (art. 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; arg. Fallos: 331:1755). Reparemos en que, como es público y notorio, el síndrome de Down conlleva severas limitaciones psiquiátricas y clínicas, que exigen una constante atención, cuya ausencia, defecto o postergación, tienen siempre derivaciones negativas en la integridad psicofísica del enfermo”.
“En ese orden, V.E. enseña que la urgencia es inherente a los temas de asistencia integral de la discapacidad, de manera que los jueces deben buscar soluciones congruentes con ella, enderezando los trámites por carriles expeditivos, y evitando que el rigor de las formas conduzca a la frustración de derechos que cuentan con tutela constitucional (Fallos: 327:2413 y citas del dictamen publicado en Fallos: 332:1394 [punto VI])”.
Para evaluar si la persona con discapacidad se encuentra efectivamente a cargo de una persona a efectos de su afiliación a la obra social de la que es titular, se deben estudiar las condiciones específicas de los ingresos con que cuenta y la posibilidad real de lograr autonomía económico-financiera con ellos.
“A partir de este sustrato fáctico firme y en esta especial parcela de los derechos humanos, para argüir válidamente que el sostenimiento de la causante no está efectivamente a cargo de la Sra. B., por la sola presencia de beneficios estatales, deben estudiarse indefectiblemente las condiciones específicas de esos ingresos”.
“Particularmente lo referido a su cuantía, así como a la autonomía económico-financiera real que los importes en cuestión confieren a esta persona, imposibilitada absolutamente de alcanzarla por sí”.
“Las características puntuales de esas variables indicarían que las necesidades de M.G. son solventadas por su hermana, desde que la insuficiencia de las sumas que recibe la curada, para subvenir a sus requerimientos alimentarios elementales, no fue objeto de controversia”.
Se debe ponderar especialmente que, al resolver la asignación por discapacidad, el Poder Judicial ya tuvo por acreditado que la persona con discapacidad se encuentra a cargo del titular.
“Por otro lado, la Sra. B. cobra la asignación por hijo con discapacidad, cuya concesión está sujeta, entre otros recaudos, a que el familiar esté a cargo del trabajador (art. 8° de la ley 24.714). Es forzoso concluir, entonces, que el Poder Judicial de la Nación considera que M.G. se encuentra a cargo de su curadora”.
“Es cierto que el régimen de asignaciones no prevé, como consecuencia directa, la afiliación del familiar a la respectiva obra social. También lo es que este último organismo no intervino en aquel trámite. No obstante, dado que el único fundamento de la denegatoria reposa en el incumplimiento de un requisito que el Poder Judicial había tenido por verificado, la incompatibilidad de esas dos decisiones —ambas atinentes al campo de la seguridad social— resulta notoria y cuestiona la regularidad de la segunda de ellas”.
Pretender una cobertura más eficaz es compatible con el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental reconocido en el derecho internacional de los derechos humanos.
“Asimismo, pienso que la actual cobertura de PAMI —que, por lo demás, la representante está dispuesta a dar de baja—, dista de ser definitoria”.
“Más aún, la demandada no sólo se abstiene de cuestionar las diversas dificultades que la organización de dicho instituto acarrea a la insana, sino que proclama la excelencia de sus servicios como indiscutible. Empero reprocha a la curadora ir tras esa ‘opción más eficaz (o funcional)’ para la atención de su pupila…”.
“Sin embargo, la búsqueda de un mayor grado en el goce de los derechos fundamentales, no sólo hace al parentesco que une a la Sra. B. con la causante y al ministerio de aquella como representante legal. En palabras de V.E., el reconocimiento del derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, es una responsabilidad de las distintas agencias gubernamentales que dimana, por de pronto, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, incorporado a nuestro derecho interno por la ley 23.313, con rango constitucional a partir del art. 75, inc. 22, de la ley fundamental (S.C. P. W 35, L. XLIV, ‘Pérez de Capiello, Marta c/Instituto de Seguros de Jujuy y Estado Provincial s/queja’, del 6 de marzo de 2012 [v. esp. consid. 15])”.
“(…) En esta misma dirección nos guía la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (ley 26.378)”.
“Así, su art. 25 contiene un principio capital, que es el derecho de las personas con discapacidad a gozar del más alto nivel posible de salud, sin discriminación por motivos de discapacidad. Es a partir de allí que se establecen pautas de actuación de los Estados Partes, que tienen entre sus ejes esenciales la prontitud en la intervención (inc. b), la cercanía (inc. c), la actuación de profesionales capacitados en la problemática (inc. d), y la prestación justa y razonable del seguro de salud (inc. e)”.
“La plenitud en el goce de derechos, su promoción por todos los medios, y la facilitación de la existencia para la persona con discapacidad y para el grupo familiar que la acompaña, son ideas omnipresentes en ese instrumento internacional (v. esp. inc. ‘x’ del preámbulo; arts. 40, inc. 10, ‘a’ y 19, inc. ‘b’)”.
“(…) Esos mismos parámetros surgen también a partir del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, pues aun cuando su texto no se refiere expresamente a quienes padecen esta problemática, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales interpreta que, obviamente, ellos son titulares plenos de los derechos reconocidos por el Convenio. En ese orden, aclara que los Estados partes tienen obligación de tomar acciones positivas, en las esferas pública y privada, para equilibrar las desventajas estructurales de estos miembros vulnerables de la sociedad y proporcionarles el adecuado trato preferencial, lo cual supone invariablemente la provisión de recursos adicionales y la amplitud que han de tener las medidas especiales que se requieren, sobre todo en tiempos de severas restricciones económicas. En lo que aquí nos interesa, enfatiza la particular importancia que asumen en este campo los esquemas de la seguridad social y el sostén de quienes operan como cuidadores, así como la especial atención que los países deben poner respecto de la situación de las personas con discapacidad. Paralelamente, propicia tres estándares que encuentro de singular peso en este caso, a saber: —la necesidad individual como base para la adopción de decisiones, la suficiencia del nivel de atención conforme a esa necesidad, y la accesibilidad a los planes de salud, en condiciones razonables, proporcionadas y transparentes. Asimismo, en el capítulo de obligaciones jurídicas específicas, establece que la obligación de proteger exige que se impida la imposición de barreras injustificadas de admisibilidad (Observación General N° 5, ‘Personas con discapacidad’ [11ª. Sesión; 9/12/1994], esp. parág. 6, 9, 10, 17, 28, 30, 33, y sus citas; y Observación General N° 19, ‘El derecho a la seguridad social (artículo 9)’, esp. parág. 13, 20, 22, 24, 31 y 45; v. as. art. 11 de la ley 26.657)”.
“(…) Similares lineamientos encontramos en las denominadas ‘Normas Uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad’ (Resolución aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su 48° período de sesiones; NRES/48/96, 4 de marzo de 1994), que tampoco tienen carácter preceptivo pero constituyen herramientas útiles, en tanto provienen del organismo que más tarde elaboraría la Convención vigente. Ellas subrayan, entre otros factores, los relativos a la atención médica eficaz (art. 2), la contención de quienes operan como cuidadores (art. 8) y la necesidad individual como base para la toma de decisiones (Introducción; Conceptos fundamentales de la política relativa a la discapacidad; Logro de la igualdad de oportunidades [parág. 25])”.
No corresponde obligar a una persona con discapacidad a permanecer en una cobertura de salud menos eficaz, pudiendo incorporarse a otra que le brindaría una mejor atención.
“Por ende, en el marco de lo expresado más arriba, creo que no se ajusta a derecho obligar a M.G. a permanecer en un ámbito que le provoca constantes complicaciones en un plano tan delicado como es la salud, impidiéndole acceder a una calidad de vida superior, a través de la incorporación a una estructura que le brindaría una mejor atención, a la que habrá de cotizar como cualquier otro afiliado de la misma categoría”.
“De tal suerte, se profundiza injustamente la mortificación de M.G. y su familia, al tiempo que se sustraen... posibilidades de tratamiento a otros enfermos que lo necesitan dentro del sistema general de salud pública (arg. consid. 14 del precedente citado en el párrafo anterior)”.
En supuestos en que se puede restringir el ingreso de una persona con discapacidad a una cobertura de salud más eficaz, se debe aplicar el principio pro homine.
“A partir de estos principios, a la hora de evaluar la concurrencia de los recaudos impuestos por un precepto de rango ciertamente inferior, no estamos autorizados a aplicar un criterio estricto, que restrinja la posibilidad de ingreso a más y mejores servicios”.
“Esa regla es, por otra parte, la que alienta V.E. en materia de seguridad social, al decir que lo esencial aquí es la cobertura de aspectos elementales, por lo que no debe llegarse al desconocimiento de derechos sino con extrema cautela, y de acuerdo con el principio in dubio pro justitia socialis (arg. Fallos: 322:2926; 330:4690 y 5303, entre muchos otros)”.
“También es el rumbo a seguir desde la perspectiva del derecho a la salud, cuya consistencia constitucional, en el contexto del sistema internacional de los derechos humanos, ha quedado vastamente delineada en numerosos precedentes, juntamente con el enfoque jurídico específico que reclama el problema de la discapacidad (v. esp. Fallos: 302:1284; 321:1684; 323:1339 y 3229; 324:754 y 3569; 325:677; 326:4931; 327:2127; 328:1708; 329:1226, 1638, 2552 y 4918; 330:3725 y 4647; 331:453 y 2135; 332:1394; S.C. S. N° 670, L. XLII, in re ‘Sánchez, Elvia Norma c/Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados y otro’, del 15 de mayo de 2007; S.C. P. W 35, L. XLN, ‘Pérez de Capiello, Marta c/Instituto de Seguros de Jujuy y Estado Provincial s/queja’, del 6 de marzo de 2012 [esp. consid. 15°]; y S.C. G. W 783, L. XLVI, ‘Gerard, Maria Raquel y otro c/1.0.S.P.E.R. s/acción de amparo’, del 12 de junio de 2012, por remisión al dictamen de esta Procuración. Ver asimismo, en lo pertinente, los dictámenes emitidos in re S.C. A. N° 804, L. XLI, ‘Arvilly, Giselle Marina c/Swiss Medical S.A.’, de fecha 14 de febrero de 2006; S.C. R. N° 796, L. XLII, ‘Rago, Juan Ignacio c/Caja de Previsión Social para Abogados de la Provincia de Buenos Aires Sistema de Salud’, de fecha 1 ° de octubre de 2007; y S.C. N. N° 289, L. XLIII, ‘N. de Z., M.V. c/Famyl S.A. Salud para la Flia. s/reclamo contra actos de particulares’ del 16 de abril de 2008), donde los eventuales reparos deberían solventarse en favor de la persona afectada, nunca en su perjuicio, en tanto este ámbito se encuentra gobernado por el principio pro homine”.
“Entiendo que si así no se hiciese, al decir de esa Corte, todos las directrices superiores que rigen el área, no dejarían de ser sino enfáticas enumeraciones programáticas, vacías de operatividad (Fallos: 329:2552)”.
(1) Fallo disponible en http://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjconsulta/documentos/verDocumentoByIdLinksJSP.html?idDocumento=7083741&cache=1562766052141. El juez Zaffaroni, en disidencia, sostiene que hay que remitir al dictamen de la Procuración.
(2) Dictamen emitido en “B., V. P. c/ Obra Social del Poder Judicial de la Nación (OSPJN)” (FSA 21000382/2010/1/RH1), del 22/02/2016, firmado por la Procuradora Fiscal Subrogante Irma Adriana García Netto, disponible en https://www.mpf.gob.ar/dictamenes/2016/IGarcia/febrero/B_FSA_21000382_2010.pdf.
(3) Sentencia publicada en Fallos 339:683, y disponible en http://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjconsulta/documentos/verDocumentoByIdLinksJSP.html?idDocumento=7308031&cache=1572288922832. No votan los jueces Rosatti ni Rosenkrantz.