Selección de Jurisprudencia y Doctrina
TRATA DE PERSONAS
CONCEPTO
El delito de trata de personas emerge con fuerza en el escenario internacional a partir del Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente de niños y mujeres, de las Naciones Unidas conocido como el Protocolo de Palermo.
Esta explotación ha sido definida como una suerte de moderna esclavitud y ha desafiado a todos los Estados parte a construir una definición, una exégesis nueva y actualizada del concepto de esclavitud, ya no ligada a concepciones más antiguas de compra y venta de personas, en sentido duro y estricto, imaginando una plaza de venta de personas o lo que se nos viene a la cabeza como imaginario colectivo cuando hablamos de esclavitud, sino actuales prácticas sociales que pueden ser concebidas, dada su afectación a los derechos humanos, como verdaderas situaciones de esclavitud moderna o, eventualmente, de avasallamiento de los derechos humanos de la persona que la padece.
En ese terreno, el concepto de explotación cobra fundamental importancia. Por supuesto que la trata a su vez se compone con otras acciones, como la de captar, transportar y recibir a una persona pero siempre, y esto es lo importante, la finalidad de explotación o la explotación consumada deben estar presentes.
El interés social que está por detrás de la sanción de cualquier norma del delito de trata de personas tiene que ver con el concepto de libertad. El concepto de libertad, a nuestro modo de ver, es entendido en su forma más esencial y más amplia posible y, en este sentido, no restringido exclusivamente a lo que tiene que ver con la libertad ambulatoria, sino asociado a la posibilidad de que una persona pueda autodeterminarse o elegir un plan de vida en una sociedad dada.
ESTRUCTURA
A partir de la reforma de la ley 26842, la figura básica del delito de trata de personas se estructura a través de dos elementos: 1) acciones (ofrecer, captar, trasladar, recibir y acoger) y 2) una determinada finalidad de explotación, que no se requiere que se concrete para tenerse por consumado el delito.
Al ser un delito de preparación, el legislador precisamente ha querido adelantar el momento de la punición a etapas previas a la explotación; por eso la finalidad de explotación sirve para limitar las interpretaciones posibles sobre el carácter equívoco o inequívoco de una acción.
Esta finalidad de explotación permite distinguir conductas de naturaleza similar que sin embargo constituyen actos preparatorios o tentativas de otros delitos (por ejemplo, el engaño con miras a una estafa, la captación previa a un abuso sexual, etc.)
Falta de Libertad de autodeterminación
CNCP, Sala III, causa 34020065, “Lopez Atrio Rafael Alejandro y otros s/recurso de casación”, rta.30/04/15, registro nro. 702/15
En efecto, como bien lo apuntaron las víctimas no solamente debían pagar la comida, estudios médicos, tarjetas para celular, y si se negaban a mantener relaciones sexuales con un cliente.
En esas condiciones, no puede admitirse válidamente que aquellas podían ejercer la libertad cuando en caso de rehusarse a ―atender‖ a un cliente estaban obligadas a pagar –en concepto de multa— un considerable monto de dinero, que sumado a los restantes gastos, tornaba imposible su cancelación.
Falta de Libertad de autodeterminación
CNCP, Sala III, causa 34020065, “Lopez Atrio Rafael Alejandro y otros s/recurso de casación”, rta.30/04/15, registro nro. 702/15
Un dato no menor e ilustrativo de la situación en que se encontraban las damnificadas, lo constituye el hecho de que ellas no disponían de dinero ni siquiera para tomar un micro situación que se reflejó cuando decidieron escaparse haciendo ―dedo‖, y que pudieron arribar a la ciudad de Paso de los Libres gracias a la ayuda desinteresada de un sujeto que las trasladó y se ocupó de costear los gastos de alojamiento.
Otro factor que indudablemente contribuyó a que aquellas no pudieran disponer de su libertad fue que la imputada López Bravo se encargó de retener los documentos, extremo que fue reconocido por los imputados, sin embargo justificaron dicha medida en explicaciones inverosímiles y carentes de toda razonabilidad.
Resta señalar que si bien las víctimas eran autorizadas a salir del prostíbulo, debían hacerlo acompañadas por un tercero quien tenía a su cargo la función de controlarlas. Dicho extremo, fue relatado por ―X‖ e ―Y‖ quienes refirieron que cuando ellas decidieron no regresar al prostíbulo, Fide insistentemente intentó convencerlas de que desistan de su propósito.
Restricción a la libertad de autodeterminación y no a la libertad ambulatoria.
CNCP, Sala III, causa nro.15195, “Enciso Sergio Gustavo s/recurso de casación”, registro nro.636/13, rta. 3/05/2013
“Corresponde atender al último planteo del recurrente en cuanto a que la víctima no se encontraba privada de su libertad ya que no había candados y el egreso no era difícil y podía “ir y venir“ sin problemas.
En este aspecto, la impugnación tampoco podrá prosperar ya que la situación en la que se encontraba la nombrada le generó un impedimento que iba más allá del candado o la vigilancia, pues si carecía de medios para cubrir sus necesidades básicas, menos aun podría afrontar un viaje desde La Plata hasta Paraguay. Insisto, es una mujer que no contaba con amigos o parientes que pudieran prestarle ayuda alguna a la sazón, a lo que debe adunarse la consideración de que no conocía el lugar en el que se encontraba. Todas estas circunstancias objetivas y contrastables constituyen razones más que suficientes para enervar la pretensión defensista de que su libertad no se encontraba menoscabada”.
Bien jurídico libertad. Dignidad humana.
CNCP, Sala II, causa nro.613/13, “Ayala Lopez Wilfredo y otros s/recurso de casación”, rta.26/3/15, reg.302/15
El concepto de libertad al que se debe recurrir para resolver un conflicto como el que aquí se plantea demanda considerar una idea que abarque la dignidad humana en toda su extensión.
(…)
No es posible afirmar en este contexto que las condiciones de vida que se daban en los talleres de costura a cargo de los imputados cumplieran con un mínimo estándar de dignidad y menos aun que estas personas tuvieran libertad para irse del lugar o decidir cesar estas pésimas condiciones de vida, pues –como se dijo- la libertad no refiere sólo a la movilidad ambulatoria, sin a poseer las condiciones sociales y económicas necesarias para poder cumplirlas.
En orden a estas cuestiones es oportuno recordar las condiciones en las que se mantenía a las víctimas dentro de los talleres. En la sentencia se ha relevado la presencia de roedores e insectos, además el lugar no tenía ventilación ni luz natural y las condiciones de higiene eran pésimas debido a la basura acumulada.”
Libertad ambulatoria que no descarta la situación de explotación. Lectura integral de los derechos.
CNCP, Sala II, causa nro.613/13, “Ayala Lopez Wilfredo y otros s/recurso de casación”, rta.26/3/15, reg.302/15
La recurrente también ha dicho que 'todos ellos trabajaban en sus respectivos países de origen, en peores condiciones que las de aquí' y que la decisión del tribunal los colocó en extrema vulnerabilidad al dejarlos sin empleo y sin vivienda, con salarios impagos, etc. El argumento se revela falaz desde todo ángulo: recuérdese que los allanamientos realizados en los talleres textiles contaron con la intervención de los profesionales de la oficina de rescate. Las víctimas explicaron que no podían salir del taller mientas se encontraban trabajando y sólo podían salir en su tiempo libre para comprar comida; además relataron que en muchas ocasiones debían trabajar los fines de semana, pues de los contrario el sueldo resultaba demasiado escaso. También es cierto que tenían en su poder sus documentos de identidad.
Estos extremos no son suficientes para considerar que las personas involucradas disponían de sus derechos a la libertad e integridad personal (art.5 y 7 de la Convención Americana de Derechos Humanos), pues una lectura integral de estos derechos exige mucho más que un mínimo campo de movimiento que es lo que se refleja de los relatos de las víctimas.
Normas e instrumentos internacionales sobre trata de personas
Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional
Acciones típicas
La figura básica del artículo 145bis CP prevé como verbos típicos una serie de acciones que intentan abarcar todo el “proceso” previo a que la explotación resulte consumada. Desde su inicio (captación), pasando por el trayecto hacia el destino de explotación (traslado), hasta su culminación, inmediatamente anterior a que la explotación se concrete (recepción y acogimiento). Estas acciones se consideran alternativas ya que no es necesario que el autor las realice en su totalidad, sino que basta con que haya cometido alguna de ellas, con la finalidad típica, para que se tenga por configurado el tipo objetivo.
La ley 26.842 incorporó un verbo típico más al delito de trata de personas, que es el “ofrecimiento” de una persona con finalidad de explotación (antes estaba sólo contemplado para los casos en que la víctima resultase menor de 18 años).
CNCP, Sala IV, Causa N°14.792, “Vergara Miguel Angel s/recurso de casación“, registro nro.2391/12 rta. 27 de mayo de 2013
“El injusto se estructura sobre la base de varias acciones alternativas entre sí, siendo suficiente que el autor realice una sola de las conductas señaladas para que el delito quede configurado, mientras que la producción de varias de las acciones típicas aquí contenidas no multiplican la delictuosidad, ni permiten considerarlo como un supuesto de reiteración delictiva.
(…) Lo afirmado precedentemente refuta la posición de la impugnante en cuanto postuló que el tipo en análisis contempla un conjunto de conductas que se encuentran concatenadas y que la tipicidad de dicha figura requiere la ejecución conjunta de todas ellas. En efecto, conforme lo consignado en los párrafos precedentes, la constatación de una de las conductas aludidas resulta suficiente para afirmar la tipicidad del tipo en análisis”.
CNCP, Sala I, causa N° 13.607, "Martinez Arriola s/ recurso de Casación", registro 18071, rta. 27/6/2011. (caso de Posadas)
“Antes bien, lo que se advierte es que el viaje es un eslabón más en una metodología que combinó la experiencia de un sujeto de 57 años de edad con la lábil estructura vital de una menor desamparada, de quince años de edad y sin recursos, traspolada a mas de mil kilómetros de su lugar de residencia, y el despliegue de una violencia fisica y psíquica que en ocasiones, como se dijo, asumía la forma de seducción y en otras de ataque -como cuando la víctima es forzada a mantener relaciones sexuales con el imputado o lesionada al ser obligada a tatuarse en el cuerpo el nombre del encartado-, todo ello orientado a obtener el control sobre la menor con el objetivo de favorecer su explotación”.
CNCP, Sala IV, causa nro FBB 5390/2013, rta el 17 de febrero de 2016, reg nro. 45/16.4
“capta” quien logra hacerse de la voluntad y predisposición de una persona para luego dar cumplimiento a sus objetivos; quien gana la voluntad de alguien atrayéndolo a su poder de hecho o dominio.
En cuanto a la situación de vulnerabilidad cuestionada por la defensa, corresponde recordar que ese estado tiene que ver con las características de una persona respecto de su capacidad para superar un estado de indefensión, de debilitamiento de la personalidad, y quien se aprovecha y utiliza esta situación contribuye a un proceso de desubjetivización psíquica, de objetivación del otro, que favorece la anulación en el trato de la condición de sujeto de una persona y deteriora su autoestima hasta hacerle llegar a perder el sentido de ser una víctima. En dicha evaluación adquieren valor relevante la historia, el marco social, y familiar en el que se crió, su situación personal, su edad, y toda aquella otra circunstancia que haya servido a los fines de conformar una situación aprovechable por otro sujeto a fines de influir en su decisión de someterse o ser sometida a dicha situación de explotación.
Captación. Sentimiento de enamoramiento hacia la víctima
CNCP, Sala I, causa N° 13.607, "Martinez Arriola s/ recurso de Casación", registro 18071, rta. 27/6/2011. (caso de Posadas)
“De los dichos del imputado se advierte con meridiana claridad, que a los hechos no controvertidos y respecto de los cuales la prueba es elocuente (vgr. la recepción de la menor, las circunstancias en las que pernoctaban, el viaje a Córdoba, el tatuaje), intercala circunstancias tendientes a
exhibir una versión altruista de su conducta que luego pretende justificar en un sentimiento de enamoramiento hacia la víctima.”
Captación en grado de tentativa
CNCP, Sala IV, causa nro.12479, “Palacio H R s/recurso de casación”, registro nro. 2149/12, rta.13/11/12
“P., aprovechando la situación de vulnerabilidad en que se encontraban las menores – que se hallaban solas deambulando por la terminal de ómnibus, que le confesaron que se habían escapado de un instituto de menores-, intentó captarlas con fines de explotación engañándolas con la promesa de un trabajo en otra provincia, y que a tal fin, iban a viajar con una mujer que se haría pasar por su madre, la que no pudo ser identificada. Accionar que ha sido correctamente encuadrado en la figura prevista en el art. 145 ter, inc. 1º del C.P., en grado de tentativa, en tanto la acción típica atribuida al nombrado es la del supuesto de captación, que se comienza a ejecutar cuando, como en el caso, se logra la concurrencia de la voluntad del sujeto pasivo hacia el que se ha dirigido la acción, la que luego se frustra por circunstancias ajenas al autor –en el caso, la intervención policial-, sin que resulte necesario para la consumación que el autor logre la ultrafinalidad que el tipo exige –el fin de explotación-, sino que basta con que hubiese realizado alguna de las acciones típicas contenidas en la figura, con esa finalidad, independientemente de su logro”
CNCP, Sala IV, causa 1322/13 “Cardozo Sergio Raúl y otro s/recurso de casación”, reg.684/14.4, rta.25/4/14
“En el caso la ’captación’ de LNA ha sido debidamente acreditada en autos, porque se ha probado que la captación de LNA se consumó en tanto ella se trasladó efectivamente a Chajarí. Lo hizo porque creyó verdadera aquella promesa laboral, cayendo en el error que el engaño le provocaba de que poddria llegar a ganar $1000 por quincena en una empresa cítrica, pues ’pagan bien’, como le dijo a la Lic. Bianchi, lo que significaba mejorar su situación económica pues, antes, por su trabajo de mesera en el bar de 19 a 5 ganaba sólo $50 diarios y $100 los sábados”.
Captación por medio de violencia. Secuestro
CNCP, Sala IV, Causa N°14.792, “Vergara Miguel Angel s/recurso de casación“, registro nro.2391/12 rta. 27 de mayo de 2013
“En el caso, la “captación” de la damnificada ha sido debidamente acreditada en autos, porque se ha probado que “M. A. V. intervino en la repentina desaparición de la menor S.S. N.…, la “captó” interceptándola en la calle, sustrayéndola de su ámbito familiar”.
Captación. Engaño. Relación sentimental
CNCP, Sala III, causa nro.16.244, “Paoletti José Guillermo s/recurso de casación”, registro nro.2075/13, rta.1/11/2013
“Los jueces señalaron que ’por un lado se da el engaño hacía la víctima, porque dijo que era para comprarle el pelo, y luego, cuando empezaron su relación sentimental y existiendo por parte de la víctima una clara situación de vulnerabilidad, al sentirse sin hogar y al además haberse enamorado de Paoletti, el nombrado aprovechó esto último para someterla a sus fines de explotación. Aún más, le decía que si la quería tenía que hacer lo que él le pedía. Es decir, se servía abiertamente de la situación de falta de contención en la que se encontraba ésta para dominarla y explotarla.
La captación en el caso de NRB comenzó con una propuesta laboral que ella no podía rechazar dada su situación económica, y que a partir de allí se extendió a una relación sentimental, aspecto que fue aprovechado por el imputado a los fines de lograr la finalidad de explotación sexual.”
CNCP, Sala III, causa nro.16256, “Di Rocco Vanella Daniel Federico y otros s/recurso de casación”, registro nro.2115/13, rta.7/11/2013
“Con respecto al proceso de captación de N. F. cabe tener en cuenta que al emitir mi voto en la causa nro. 12.479, de la Sala IV de la C.F.C.P., caratulada “Palacio, Hugo Ramón, s/recurso de casación”, Registro nº 2149/12, rta. El 13/11/2012, sostuve que por “captación” debe entenderse a la posibilidad de “atrapar, traer, conseguir la voluntad de otro, es decir influenciar en su libertad de determinación. La captación es el primer momento del proceso de la trata de personas, la que se realiza en el lugar de origen de la víctima, y es la primera acción desplegada por una persona con respecto a otra a los fines de atraerla, conquistarla, ganarse su confianza, su voluntad, siempre con la intención de que, por cualquier medio la someta a aceptar la posterior incorporación al tráfico ilegal, ya sea laboral o sexual. La conducta revela una manifestación que incide sobre el interior del individuo, sobre su voluntad de determinación” (cfr. Buompadre, Jorge
Eduardo, “Trata de personas, migración ilegal y derecho penal”, Ed. Alverioni, año 2009, pág 62).”
CFCP, Sala III, Causa nro. 16.746, “Tejada, Roberto Fabián y otros s/recurso de casación”, rta el 25/10/2013, reg nro. 2027/13.
“En efecto, sobre estos aspectos el a quo consideró que en el caso de las menores R. O. y M. N. su “’captación’ estuvo a cargo de C., quien les ofreció empleo de niñera. Al llegar a Córdoba fueron amenazadas, encontrándose solas sin ningún apoyo familiar, tuvieron que acceder al ejercicio de la prostitución, siendo beneficiados económicamente C. y F…”.
Transporte. Consumación sin que se llegue al lugar de destino
CNCP, Sala IV, causa nro. 400654/2008, “Taviansky, Ana Alicia y Olivera, Verónica s/ recurso de casación”, rta el 29/12/2015, reg. Nro. 2551/15.4
Para la configuración del traslado no es necesario que éste haya culminado. Una vez que el traslado de un lugar a otro comienza, la acción típica ha quedado perfectamente configurada (en igual sentido, Sala IV, Causa Nro. 14.449 “CÓRDOBA, Jorge Raúl y otro s/recurso de casación”, registro nº2663/12, rta. 28/12/2012) (…) durante este trayecto, por más breve que fuera, en tanto tuvo como finalidad la explotación del sujeto pasivo y, en general, será a través de engaños y/o amenazas para doblegar su voluntad, la lesión a la libertad de autodeterminación queda debidamente consumada. Es decir que, desde que se inicia el traslado de una persona con fines de explotación, se pierde, en cabeza del sujeto pasivo, la posibilidad de disponer de su libertad, y es lo que fundamenta la consumación del delito.
CNCP, Sala IV, Causa N° 14.449, “Córdoba Jorge Raúl s/recurso de casación”, registro nro.2663, rta. 28/12/2012
“No resulta necesario a tal efecto que la víctima arribe al destino fijado, sino que basta que, como en el caso, ese traslado o transporte se hubiese iniciado.” En el mismo sentido, se sostuvo que “…el tipo de transporte o traslado de personas con fines de explotación se agota por la mera circunstancia de que el autor lleve a las víctimas de un lugar a otro, mientras que la tentativa se configurará en el caso en que sea sorprendido preparando el inmediato transporte, por ejemplo, subiendo a las víctimas al vehículo en el que van a ser trasladadas.” (del voto del Dr. Hornos).
Acogimiento. Imposibilidad de consentir la propia explotación
CNCP, Sala IV, Causa nro. FSA 2699/2013, “Lamas, Marina del valle y Teragui, Héctor Nazareno s/recurso de casación”,rta el 21/05/2015, reg nro. 939/2014.4)
En tal sentido, y siempre en relación al caso, el ofrecimiento de personas y su acogimiento -que abarca la conducta del sujeto activo de brindar a la víctima un refugio o lugar en donde estar -aunque sea temporal-, con aquel objetivo de explotación de la actividad de la prostitución ajena, implican objetivizar a la persona introduciéndola en el mercado de bienes y servicios.
Se trata de la esencia de lo humano, cuya propia explotación no puede ser consentida por el sujeto sin afectación de su condición de persona, de su libertad como prerrogativa que le es inherente. Este ha sido el sentido que ha tenido en mira el legislador, cuando dispuso que el delito tendría lugar “aunque mediare el consentimiento de la víctima”.
CNCP, Sala III, causa nro.16256, “Di Rocco Vanella Daniel Federico y otros s/recurso de casación”, registro nro.2115/13, rta.7/11/2013
“De igual modo, el a quo comprobó que Daniel Di Rocco acogió a N. F. con fines de explotación sexual. En tal sentido, Maximiliano Hairbedián sostiene que acoge “quien da hospedaje” (Tráfico de personas”. Ed. Ad-Hoc, 2013, pág. 26, circunstancia que no se encuentra controvertida en el sub examine, puesto que Daniel Di Rocco reconoció que le ofreció a N. F. hospedarse en su casa”.
Autor de trata que no se beneficia de las ganancias de la explotación
CNCP, Sala I, causa N° 13.607, "Martinez Arriola s/ recurso de Casación", registro 18071, rta. 27/6/2011. (caso de Posadas)
“Si bien, como adelanté, el tipo no contiene la exigencia de que sea el agente quien obtenga los beneficios de la explotación sexual, en atención a la argumentación defensista que pretende desvincular la actividad del bar de A con la explotación sexual, cabe responder que en el
caso el extremo en cuestión se encuentra suficientemente acreditado”.
CNCP, Sala I, causa N° 13.607, "Martinez Arriola s/ recurso de Casación", registro 18071, rta. 27/6/2011. (caso de Posadas)
La defensa de M alegó que no existe prueba que las menores hubieran sido explotadas. Al respecto cabe responder que el arto 145 ter del C.P. tipifica un delito de los llamados de resultado cortado y por lo tanto su consumación no requiere la verificación de la efectiva explotación sexual de la víctima, sino que el agente actúe con esa finalidad.
Trata como delito de emprendimiento. Acreditación de la finalidad de explotación.
CNCP, Sala IV, causa nro. 400654/2008, “Taviansky, Ana Alicia y Olivera, Verónica s/ recurso de casación”, rta el 29/12/2015, reg. Nro. 2551/15.4
Como sostuvimos anteriormente, la trata de personas es un delito que, principalmente, atenta contra la libertad individual y contra la dignidad del sujeto pasivo y que, para hacer efectiva la punición de estas conductas que atentan contra valiosos bienes jurídicos, acorde a los parámetros establecidos en el Protocolo de Palermo, la técnica legislativa se estructuró adelantando la barrera de punición a momentos previos a la explotación (es decir, no se requiere la efectiva explotación del ser humano para configurar el delito) y, a su vez, en el tipo penal se delinearon diversas acciones con entidad suficiente para afectar el bien jurídico (ver al respecto el artículo 3 del Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, que precisa las definiciones y conceptos de lo que ha de entenderse por trata de personas que fueron acogidos por la ley 26.364).
Este adelantamiento de la punición a momentos previos a la consumación de la explotación del ser humano, de ningún modo implica avasallar la garantía del artículo 19 de la Constitución Nacional -en cuanto exige una afectación al bien jurídico como presupuesto ineludible para aplicar la ley penal por imperio del principio de reserva y de lesividad (cfr. CSJN Fallos: 308:1392 “Bazterrica” voto del Dr. Petracchi)- porque para la configuración del tipo previsto en el artículo 145 ter del Código Penal se requieren conductas objetivas (captación, transporte y/o traslado, la acogida o la recepción) que, también por la finalidad perseguida, afecten el bien jurídico. El delito se consuma cuando se produce alguna de las fases que lo componen.
(…) esta finalidad de explotación, en cuanto elemento integrante del tipo subjetivo, debe acreditarse a partir de hechos y datos objetivos. La prueba de su existencia forma parte del juicio de reproche del imputado, y es un elemento más que debe surgir en forma inequívoca de los elementos probatorios de modo de poder emitir un juicio de certeza sobre la finalidad invocada, caso contrario, será de aplicación la cláusula in dubio pro reo (cfr. CSJN Fallos: 329:6019 “Vega Gimenez”).
(…) la orden del juez estuvo encaminada a esclarecer y determinar el debido alcance del hecho que se estaba investigando. En este orden, recordemos que el Estado argentino asumió la obligación de reprimir y sancionar el delito de trata de personas mediante la firma del “Protocolo de Palermo” y, que, en este escenario, las medidas dispuestas en la instrucción estuvieron claramente encaminadas a tal fin.
Finalidad de explotación de comercio sexual
CNCP, Sala III, causa nro.16256, “Di Rocco Vanella Daniel Federico y otros s/recurso de casación”, registro nro.2115/13, rta.7/11/2013
“La finalidad de explotación sexual quedó demostrada por medio de la descripción que N. F. realizó sobre los encuentros sexuales que fue obligada a mantener, con los dichos de Di Rocco en cuanto a que el pub puertas para afuera sería un bar y para dentro funcionaría un prostíbulo.
Las declaraciones de las amigas de N. F. quienes expresaron que se enteraron que a N. F. durante su permanencia en el inmueble de Daniel Di Rocco la hicieron trabajar de prostituta, constituyen indicios precisos, contundentes y concordantes que analizados en su conjunto demuestran acabadamente el propósito por el cual Daniel Di Rocco alojó a N. F. en su inmueble”.
Fin de explotación laboral. Los requisitos formales para el funcionamiento de un establecimiento laboral no descartan la configuración del delito
CNCP, Sala IV, causa nro.15668/13, “Che Ziyin y otros s/recurso de casación, registro nro.2257/13, rta.21/11/2013 (voto Mariano Hernán Borinsky)
“El hecho de que el taller contara con una habilitación municipal o que la razón social “Choi Kyuhak” tenga ante la AFIP la condición de “inscripta al Régimen General y activa en Seguridad Social”, así como que de las consultas efectuadas sobre el inmueble surgiera que su actividad comercial coincide con la declarada, no excluye que los imputados Dong Soo Jang y Choi Kyuhak hayan incurrido en los delitos previstos en el art. 140 C.P. y art. 117 de la ley 25.871, por los cuales el magistrado instructor había procesado a los nombrados. En esta dirección, no corresponde confundir el satisfactorio cumplimiento de requisitos formales para el funcionamiento de un establecimiento comercial con las circunstancias de hecho que acontecen en el mismo, las cuales pueden resultar configurativas de conductas delictivas.”
Trata laboral. Parámetros para probar su configuración
CNCP, Sala IV, causa nro.15668/13, “Che Ziyin y otros s/recurso de casación, registro nro.2257/13, rta.21/11/2013 (voto Mariano Hernán Borinsky)
“La condición de migrantes de los trabajadores, el irregular estatus migratorio de algunos de ellos, su delicada situación socio-económica, el exiguo salario que percibían por su trabajo, las prolongadas horas de trabajo diurnas y nocturnas a las que estaban condicionados, la precaria situación de trabajo informal a la que se hallaban sometidos, la situación de encierro que sufrían en el ámbito laboral y que limitaba su libertad ambulatoria, la limitación impuesta al acceso a medios de comunicación –por ejemplo, el teléfono que se encontraba en una oficina bajo llave– y el riesgo latente de muerte en caso de accidente por la situación de encierro, son elementos que, valorados íntegramente, no permiten, a esta altura del proceso, adoptar un temperamento desvinculatorio, tal como lo hizo el a quo, sino que, por el contrario, resultan suficientes para el dictado del procesamiento respecto de los imputados.”
Finalidad de explotación laboral
CNCP, Sala III, causa nro.14.048, “Inca Ticona s/recurso de casación”, reg. 1998/11, rta. 27/12/11 (Causa Inca Ticona del TOF 3 de San Martín)
“Queda fuera de discusión, a consecuencia de la evaluación probatoria que las personas captadas eran en su mayoría analfabetos o poseían un grado de educación muy baja; con un nivel cultural paupérrimo; sin familiares cercanos desconociendo el lugar donde residían, tal es así que algunos eran llevados sólo los fines de semana a un descampado cercano donde se efectuaban partidos de fútbol, en tanto que otros preferían quedarse en sus habitaciones para recuperarse del agotamiento semanal trabajaban a diario desde las 7 de la mañana hasta más allá de las 22 horas]; que percibían un mínimo resarcimiento en fechas inciertas por la confección de prendas de vestir, previo descuento de lo abonado por el pasaje”.
Finalidad de explotación laboral. Valoración de las condiciones de habitabilidad y el hacinamiento de las víctimas
CNCP, Sala III, causa nro.14.048, “Inca Ticona s/recurso de casación”, reg. 1998/11, rta. 27/12/11 (Causa Inca Ticona del TOF 3 de San Martín)
“Para la consumación del delito basta la mera realización de las conductas descriptas en la ley, las que han de producir por las condiciones de excesivo trabajo y deficientes formas de habitabilidad, conocidas de antemano por el autor y desconocidas por las víctimas, como consecuencia la explotación de estas últimas”.
Configuración del delito de trata con fines de explotación laboral en un taller habilitado.
CNCP, Sala IV, Causa nro. CFP 2613/2012, “Orellana Condo, Olga s/ recurso de casación”, rta el 7 de julio de 2015, reg. nro. 1308/2015.4
El a quo valoró como dirimentes, en forma aislada, circunstancias que no obstan la configuración delictual de las conductas bajo análisis. En este sentido, el hecho de que los tres talleres investigados contaran con habilitación municipal y, en particular, los dichos de los trabajadores, no resultan idóneos, ponderados en el marco probatorio global, para descartar, en el presente estado procesal, que los imputados en autos hayan incurrido en los delitos (…) no corresponde confundir el satisfactorio cumplimiento de requisitos formales para el funcionamiento de un establecimiento comercial con las circunstancias de hecho que acontecen en el mismo, las cuales pueden resultar configurativas de conductas delictivas (del voto del doctor Mariano Borinsky)
Explotación laboral. Afectación a la libertad individual y condiciones que permitan elaborar un proyecto de vida.
CNCP, Sala II, causa nro.613/13, “Ayala Lopez Wilfredo y otros s/recurso de casación”, rta.26/3/15, reg.302/15
Nuestra Constitución Nacional mucho antes que la incorporación de los tratados de derechos humanos, con la incorporación del artículo 14 bis donde se aseguran condiciones dignas y equitativas de trabajo, jornada limitada, descanso, vacaciones, los derechos de seguridad social y libertad sindical. Es preciso comprender que estos derechos no remiten sólo a cuestiones de derecho laboral como pretende la defensa ante esta instancia, al decir ’es necesario distinguir entre explotación laboral y restricción a la libertad’
Pues bien, resulta muy difícil imaginar una situación donde la explotación laboral deje margen a la libertad individual porque ésta implica la posibilidad de elaborar un proyecto de vida y para ello se necesita poseer las condiciones sociales y culturales que permitan el desarrollo humano. Por cierto, las condiciones de vida previas al ingreso en los talleres textiles que explotaban los imputados no fue objeto de reproche, sino el aprovechamiento de esa situación en su propio beneficio”
Autoevaluación de la víctima. Distinción entre falta laboral y situación de abuso y explotación delictivas
CNCP, Sala III, causa nro.7927/12, “Yucra Coarite Victor y otro s/recurso de casación”, rta.20/08/15, registro 1359/15
“Infracciones laborales pueden ser no registrar a un empleado, no pagar las cargas sociales pertinentes o incluso extender una jornada más allá de lo previsto legalmente; pero es evidente que la situación que rodeaba al negocio de los imputados no quedaba limitada a ese tipo de faltas, sino que respondía a una clara situación de abuso y explotación que fue descartada por el tribunal en base a las manifestaciones de las propias víctimas que se encontraban atrapadas en esa coyuntura.
(…) Nótese en este punto que las personas trabajaban a destajo, es decir por cantidad de producido- claro indicio de una situación de explotación- , con jornadas larguísimas, siendo que incluso algunos siquiera conocían cuánto cobraban o se les adeudaba, además de la existencia de retribuciones irrisorias allí señalas”.
m) Competencia
Competencia federal. Mujeres extranjeras y oriundas de otras provincias en situación de prostitución. Relación entre la trata y explotación de la prostitución ajena. S.e. Comp. FLP 27087/2014110lCSI. Rta el 25/02/2016.
(… ) No debe pasarse por alto, finalmente, la estrecha relación que existe entre la trata de personas y la explotación económica (art. 127 del Código Penal) en tanto constituye una forma o modo de explotación del ser humano definido en el artículo 2, inciso c, de la ley 26.364, texto según ley 26.842 (cf. Competencia N° 647,L. XLIX, "Sumario insto sI pta. inf. ley 26.364", resuelta el 17 de diciembre de 2013). Por lo tanto, teniendo en cuenta que las constancias acompañadas permiten inferir que podría haber existido un proceso de captación o reclutamiento previos (Competencia N° 164, L. XLIX, "Aguilera, Juan Teodoro s/infracción ley 26.364", resuelta el 28 de mayo de 2013), resulta de fundamental importancia mantener y promover la competencia del fuero federal para asegurar la eficacia de la norma que los reprime, por lo que considero que corresponde al magistrado de excepción, que previno, proseguir la investigación, sin perjuicio de lo que resulte del trámite posterior.
La causa se inició a raíz de la comunicación recibida en el Programa Nacional de Rescate y Acompañamiento a las personas damnificadas por el delito de trata, respecto de la explotación sexual de mujeres de entre dieciséis y treinta y cinco años que se estaría desarrollando en dos prostíbulos que funcionarían en la mencionada localidad, cuya propietaria sería una persona conocida como "la rubia".N. Y otros si inf. ley 26.364.
Tras la realización de una serie de medidas de prueba se efectuó el allanamiento de uno de los locales, momento en el que se constató la presencia de diez mujeres de distintas nacionalidades, todas mayores de edad, y diez hombres que serían supuestos clientes.
En oportunidad de resolver la situación procesal de los tres imputados, el juez federal les atribuyó la comisión del delito de explotación económica de la prostitución ajena (artículo 127, inc. 1, del Código Penal) y consideró que no se había acreditado el ofrecimiento, captación, traslado, recepción o acogida de personas típicos de la trata, y sobre- esa base y el carácter estricto de la competencia federal, declinó su conocimiento a favor de la justicia local
El juzgado de garantías rechazó esa atribución por prematura en tanto no se había escuchado a la totalidad de las víctimas y por considerar aplicable al caso el criterio de V.E. en el sentido de mantener y promover la competencia federal para investigar la posible comisión del delito de trata de personas.
Más allá de que los escasos elementos de juicio incorporados al incidente, toda vez que las circunstancias plasmadas en él dan cuenta de que al menos dos de las mujeres identificadas en el domicilio allanado se encontrarían en una situación de vulnerabilidad, en tanto se desenvolvería en condiciones sociales de necesidad, el Fiscal ante la CSJN entendió que de momento, no puede descartarse la existencia de conductas en infracción a la ley de sanción y prevención de la trata de personas. En efecto, una de las jóvenes sería extranjera y la otra oriunda de la provincia de Misiones, que eran el único sostén de sus hijos menores y que se encontraban sometidas a un trato riguroso por parte de la imputada, quien controlaba minuciosamente sus horarios, incitándolas a permanecer con la advertencia de no recibir su retribución o ser despedidas
Agregó que una de las víctimas dijo que “... se presentó en el local de la rubia, quien le (había ofrecido en varias oportunidades trabajar en el lugar, agregando que terminó por aceptar por necesidad económica", y concluyó que el presente conflicto debe ser resuelto de acuerdo con el criterio establecido en las Competencias N° 538, L. XLV, "Fiscal si av. presuntos delitos de acción pública" y N° 10 16, L. XLVI, "Abrate, Gloria si denuncia", resueltas el 23 de febrero de 20 I O Y el 5 de julio de 2011,respectivamente.
Hipótesis de proceso de captación y reclutamiento. Menor en situación de vulnerabilidad. Competencia federal. G 1, JI t A Y otros si estupro, S.C. Comp. FLP 2621412014/CSI, rta el 04/03/2015
Más allá de que los escasos elementos incorporados al incidente no resultan suficientes para individualizar certeramente los hechos de esta causa y tampoco definir con certidumbre las hipótesis delictivas, toda vez que las circunstancias plasmadas en él dan cuenta de que, al margen de las mujeres adultas, cuanto menos la menor identificada en el domicilio allanado se encontraría en una situación de vulnerabilidad, en tanto se desenvolvería en condiciones sociales y vitales de necesidad (confr. informe de fs. 65/68), y habría padecido con anterioridad ataques contra su integridad sexual y libertad personal (confr. fs. 53, penúltimo párrafo), entiendo que, de momento, no puede descartarse la existencia de conductas en infracción a la ley de sanción y prevención de la trata de personas.
(…) teniendo en cuenta que las constancias acompañadas permiten inferir que podría haber existido un proceso de captación o reclutamiento previos (Competencia N° 164, L. XLIX, "Aguilera, Juan Teodoro si infracción ley 26.364", resuelta el 28 de mayo de 2013), resulta de fundamental importancia mantener y promover la competencia del fuero federal para asegurar la eficacia de la norma que los reprime, por lo que considero que corresponde al magistrado de excepción proseguir la investigación, sin perjuicio de lo que resulte del trámite posterior.
Relación entre la trata y la reducción a servidumbre o condición análoga. R, R, pi 145 bis C.P. S.C. Comp. FLP 19911/2014121CS1, rta el 11/03/2015
No debe tampoco pasarse por alto, finalmente, la estrecha relación que existe entre este último delito (trata de personas) y el de reducción a servidumbre u otra condición análoga, al que se refiere el juez federal, en tanto constituye uno de los supuestos de "explotación" expresamente previsto en el artículo 2, inciso a, de la ley 26.364 (texto según ley 26.842). Así las cosas, resulta de fundamental importancia mantener y promover la competencia del fuero federal para asegurar la eficacia de la norma que los reprime, por lo que considero que corresponde al magistrado de excepción proseguir la investigación.
Abuso sexual dentro de un prostíbulo. Competencia justicia ordinaria.N.N. si inf. art. 145 bis, 1° párrafo, Comp. FGR 904712013/l/CSI
Toda vez que de los dichos de la denunciante, a los que cabe atenerse en tanto no aparecen controvertidos por otras constancias del legajo (Fallos: 329:4345 y 4347, entre muchos otros), y de conformidad con el principio de territorialidad -artículo 37 del Código Procesal Penal de la Nación- (Competencia N° 756, L. XLVI, in re "Z , R si abuso sexual", resuelta el 8 de febrero de 20 11), correspondía a la justicia provincial el conocimiento de esa causa.
La causa se había iniciado por la presunta comisión del delito de trata de personas (ley 26.364) en un prostíbulo de la ciudad de Neuquén, en cuyo marco S P G relató que en el año 1992 había sido víctima de una violación por parte de un "pai umbanda", en una casa de la localidad de Rafael Castillo, cercana a la estación de trenes.
El juzgado federal declinó parcialmente su competencia a favor de la justicia bonaerense en razón de que allí habría sido perpetrado el abuso. El juzgado local rechazó esa atribución por prematura, al considerar que no se había acreditado la existencia del delito y que la denunciante no había precisado el domicilio donde se lo habría cometido
Se dictaminó que toda vez que de los dichos de la denunciante, a los que cabe atenerse en tanto no aparecen controvertidos por otras constancias del legajo (Fallos: 329:4345 y 4347, entre muchos otros), y de conformidad con el principio de territorialidad -artículo 37 del Código Procesal Penal de la Nación- (Competencia N° 756, L. XLVI, in re "Z , R si abuso sexual", resuelta el 8 de febrero de 20 11), correspondía a la justicia provincial el conocimiento de esa causa.
Descarta trata laboral. Competencia justicia local. E , N, si inf. Ley 23.634. S.C. Comp. CSJ 1201/2015/CSI. 10/06/2015
Cabe recordar que es criterio de V.E. que para la resolución de cuestiones de competencia en materia penal no cabe sujetarse en demasía a consideraciones de derecho de fondo (Fallos: 293:115; 316:2374; 324:2348), sino que deben decidirse de acuerdo con la real naturaleza del hecho y las circunstancias especiales en que se haya producido, según puedan apreciarse prima facie, y con prescindencia de la calificación que, en iguales condiciones, le atribuyan los jueces en conflicto (Fallos: 310:2755 y sus citas)(…) En ese sentido, advierto que más allá de la precaria situación laboral en que se encontraría N A E y las deficientes condiciones en que desarrollaría su trabajo, no se encuentran agregados al legajo elementos de prueba que permitan abonar la hipótesis sobre la posible configuración del delito de trata de personas (…) En efecto, del relato efectuado por la propia víctima, a cuyos dichos cabe atenerse para definir la competencia, en tanto no controvertidos por otras constancias del expediente (Fallos: 329:4345 y 4347, entre muchos otros), se desprende que una vecina de ella la recomendó para el trabajo porque antes había cuidado a una persona mayor, que la hija de E s -con quien trabajaba y compartía la vivienda en Lanús- la había ido a buscar a Santiago del Estero y que aceptó porque si bien no le dijo cuánto iba a cobrar, pensó que iba a estar mejor. Agregó que el primer año se había enojado con E porque era mala y la trataba mal, y que una mañana, como sabía dónde estaba la llave, se escapó y se fue a Retiro, desde donde tomó un ómnibus de regreso a su provincia, donde permaneció dos meses y luego volvió cuando la fueron a buscar otra vez y le ofrecieron aumento de sueldo y otras consideraciones (…) Si a ello se suma que la nombrada también relató que sus hijas vivían en la localidad de José C. Paz, que las había visitado el sábado anterior, que no había estado enferma y que su empleadora sería una persona de ochenta y cinco años de edad, puede colegirse que las circunstancias del caso distan de las características del delito de trata, no obstante la conclusión del informe agregado (…).Por todo ello, opino que el juzgado local debe proseguir la investigación, sin perjuicio de cuanto resulte con posterioridad.
Mujeres extranjeras en situación de prostitución. Hipótesis de proceso de captación previo. Competencia federal. L, Kl E( sI infracción arto 125 bis, promoción o facilitación de la prostitución - ley 26842 S.C. Comp. FLP 5200842512013/3/CSI. 10/06/2015
Sin perjuicio de los escasos elementos incorporados al incidente, tanto de las intervenciones telefónicas como del resultado obtenido en sendos allanamientos y demás tareas de vigilancia policial que se relatan, es posible colegir que efectivamente había mujeres de nacionalidad extranjera ofreciendo servicios sexuales en el local denunciado y que no resultaba ajena a su explotación económica. Por el contrario, se desprenden circunstancias que abonan la hipótesis de que también explotaría otros locales y resultan cuanto menos sugestivos los movimientos fronterizos que registra todo lo cual impide descartar, de momento, la existencia de conductas en infracción a la ley de sanción y prevención de la trata de personas (…) Si a ello se agregan las referencias a que se habrían publicado avisos en el diario, que habría "ticket de publicidad" y lo argumentado por la fiscalía provincial respecto de la hipótesis delictiva de lavado de dinero (conf. dictamen de la Procuración General in re "Renga, Francisco si competencia", Comp. N° 138, L. XLIX), cabe concluir en que el presente conflicto debe ser resuelto de acuerdo con el criterio establecido en las Competencias N° 538, L. XLV, "Fiscal si av. presuntos delitos de acción pública" y N° 1016, L. XL VI, "Abrate, Gloria Liliana si denuncia", resueltas el 23 de febrero de 2010 y el 5 de julio de 2011, respectivamente (…) Por lo tanto, teniendo en cuenta que la experiencia recogida en la materia revela que no es posible descartar que en hechos de estas características no haya existido un proceso de captación o reclutamiento previos (Competencia N° 164, L. XLIX, "Aguilera, Juan Teodoro si infracción ley 26.364", resuelta el 28 de mayo de 2013), resulta de fundamental importancia mantener y promover la competencia del fuero federal para asegurar la eficacia de la norma que los reprime, por lo que considero que corresponde al magistrado nacional proseguir la investigación, sin perjuicio de lo que resulte del trámite posterior.
Entre el Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional N° 1 de Lomas de Zamora, y el Juzgado de Garantías N° 8 de ese departamento judicial, ambos de la provincia de Buenos Aires, se suscitó una contienda negativa de competencia en la causa iniciada a raíz de la comunicación recibida en el Programa Nacional de Rescate y Acompañamiento a las personas damnificadas por el delito de trata, respecto del funcionamiento de un local de los denominados como "privados" en la calle Loria N° 9 de Lomas de Zamora, donde cuatro mujeres extranjeras estarían siendo objeto de explotación sexual.
Se efectuó el allanamiento del local, momento en el que se constató la presencia de dos mujeres, una de nacionalidad paraguaya y la otra dominicana, y se secuestró diversa documentación. Idéntico procedimiento se llevó a cabo en el domicilio de la imputada, donde también se secuestraron armas y diversos elementos de interés.
En oportunidad de resolver su situación procesal, el juez federal consideró que no se había acreditado que hubiere ofrecimiento, captación, traslado, recepción o acogida de personas con fines de explotación sexual, con lo que descartó la posible comisión del delito de trata de personas. También tuvo en cuenta que no se habían afectado intereses de naturaleza federal ni afectado la seguridad del Estado Nacional o sus instituciones, y sobre la base de los informes recabados, sobreseyó a la encartada respecto de la tenencia de armas de guerra, la procesó por el delito de promoción o facilitación de la prostitución y declinó su competencia a favor de la justicia local.
Tras las incidencias que se suscitaron entre la fiscalía y el juzgado provinciales, el juez de garantías rechazó esa atribución por prematura, al considerar que la documentación incautada daba cuenta de que la imputada dirigiría o administraría otros locales similares al de la calle Loria, circunstancia indicativa de la explotación a la que se refiere la ley 26.842, y cuyo conocimiento, según la doctrina de V.E., compete al fuero federal para asegurar su eficacia.
Promoción y facilitación de la prostitución. Entorno familiar. Justicia local. A , T V ' si infracción ley 26.364 S.C. Comp. CSJ 3645120151CSI. 16/10/2015
Creo oportuno recordar que es criterio de V.E. que para la resolución de cuestiones de competencia en materia penal no cabe sujetarse en demasía a consideraciones de derecho de fondo (Fallos: 293:115; 316:2374; 324:2348), sino que deben decidirse de acuerdo con la real naturaleza del hecho y las circunstancias especiales en que se haya producido, según puedan apreciarse prima facie, y con prescindencia de la calificación que, en iguales condiciones, le atribuyan los jueces en conflicto (Fallos: 310:2755 y sus citas) (….) En esa inteligencia, y no obstante las escasas constancias del legajo, toda vez que de los dichos asentados en el acta de la audiencia de juicio se desprende, por un lado, que las menores habrían sido incitadas por su tía a mantener relaciones para obtener dinero; y por el otro, que el abuelo también habría hecho lo mismo con la madre de ellas, y que se hallaría muy próximo a las niñas, entiendo que no se cuenta en autos con elementos de juicio que permitan sostener la hipótesis delictiva sobre trata de personas. En efecto, si bien de los elementos reunidos en la investigación, es posible colegir que las jóvenes se encuentran insertas en un entorno familiar con condiciones sociales y vitales de necesidad que propician los abusos de esa vulnerabilidad, con escasas posibilidades de contención, y que las personas adultas que las rodean podrían estar desarrollando actividades en infracción a la ley 12.331 o bien subsumibles en los supuestos de los artículos 125, 125 bis, 126 y 127 del Código Penal (conf. Competencia CSJ 535/2014(50-C) in re "Ponce, Gustavo s/ infracción arto 145 bis, 1° párrafo -sustituido conf. arto 25. ley 26.842-, resuelta el 19 de febrero de 2015), a mi manera de' ver, no se cuenta en autos con constancias suficientes que hagan verosímil, al menos de momento, la hipótesis delictiva a que se refiere la ley N° 26.364 -texto según ley 26.842- (en el mismo sentido Competencia N° 773, 1. XLIX in re "Pérez, José Luis s/ abuso sexual", resuelta el 19 de marzo de 2014).
El juzgado local declinó su competencia a favor del juzgado federal con fundamento en que los hechos constituían una infracción a la ley 26.364, que reprime la trata de personas. El juzgado nacional, por su parte, rechazó esa atribución en el entendimiento de que los hechos constituirían el delito de promoción o facilitación de la corrupción de menores de dieciocho años, sin que hubiera elementos para sostener la hipótesis de trata de personas, entre otras cosas, por ausencia de reclutamiento y separación del lugar de origen y en tanto no se advertían las particularidades de la esclavización.
Competencia justicia local. Ausencia de elementos para configurar hipótesis de trata. B " s' C s/d infracción ley 26.364 S.C. Comp. CSJ 3720/2015/CS1. 23/10/2015
Si bien de las constancias remitidas se desprende que la joven B habría tenido contacto con el local nocturno "Casanova" y que efectivamente existe un ciudadano que responde al nombre de J O: A en Machagai, a mi manera de ver, los escasos elementos incorporados al incidente no resultan suficientes para individualizar con razonable certidumbre los hechos que motivaron esta causa, ni que hagan verosímil, al menos de momento, la hipótesis delictiva a que se refiere la ley N° 26.364 -texto según ley 26.842- (en el mismo sentido Competencia N° 773, L. XLIX in re "Pérez, José Luis si abuso sexual", resuelta el 19 de marzo de 2014). En consecuencia, opino que corresponde a la justicia provincial, que previno y a cuya sede acudió la denunciante en procura de sus derechos (Fallos: 327:4330; 329: 1905), continuar conociendo en la causa, sin perjuicio de lo que resulte de la ulterior investigación.
La causa se inició por la denuncia de S, e B, quien relató que su hermana se había ido de su casa en noviembre de 2013, junto a su pequeño hijo de dos años, y que había perdido todo contacto con ella, presumiendo que podría encontrarse en la provincia de Chaco, más precisamente en la localidad de Machagai, adonde se habría ido con una persona que conoció por internet. Agregó que su hermana también habría trabajado en un local nocturno denominado "Casanova", en la localidad correntina de Mercedes.
Entre el Juzgado de Transición y Garantías de la ciudad de Federal, y el Juzgado Federal de Concepción del Uruguay, ambos de la provincia de Entre Ríos, se suscitó la contienda negativa de competencia.
Organización destinada a reclutar niños de la calle para obligarlos a cometer delitos. Competencia federal. A E D sI infracción arto 145 ter, tercer párrafo, apartado 3° (sustituido conf. ley 26.842) CSJ 123/2014 (50-C)/CSI. 30/10/2015).
Tales circunstancias, que denotan un contexto de maltrato, delincuencia, mendicidad y abuso de una situación de vulnerabilidad, al que habrían sido sometidos menores de edad de escasos recursos, resultan novedosas en esta oportunidad y amplían aquellas brindadas a la prevención, que dieron base a la decisión de la Corte. Y pese a que aún no se tiene la versión completa de todas las víctimas en cámara Gesell, pues, por un lado, no se incorporó al incidente la entrevista bajo esa modalidad que se habría producido respecto de E.D. y, por el otro, ese acto fue suspendido para W.S. y W.G. por consejo de las especialistas del Programa de Rescate, según el dictamen de la fiscal federal de fojas 96 y lo proveído por el juez a fojas 97, pueden tomarse en cuenta para concluir ahora en la necesidad de profundizar la investigación en pos de dilucidar la posible comisión del delito de trata de personas (artículos 145 bis y ter del Código Penal, según ley 26.842). Por lo tanto, y atento que la justicia federal de Quilmes oportunamente aceptó su competencia para investigar esa hipótesis, considerada incluso relevante por la cámara del fuero de La Plata para confirmar las denegatorias de excarcelación de los imputados, en tanto sostuvo que conforme el dictamen de la fiscalía, se les atribuye formar parte de una organización dedicada a atraer niños en situación de calle y obligarlos a cometer delitos para su provecho, mediante la intimidación con armas de fuego y el uso de la violencia física", entiendo que, sin perjuicio de lo que resulte del trámite ulterior, corresponde a esa sede proseguir con la pesquisa de este hecho y el relacionado con la tenencia ilegal de armas de fuego (conf. Competencia n° 452, L. XLIII in re "González, Bemardino y Condori, Jorge Daniel si infracción a la ley 23.737", resuelta el 8 de abril de 2008).
Se reconoce como antecedente el conflicto suscitado entre ese juzgado local y el Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional n° 1 de La Plata, y resuelto por V.E. a favor del primero -que se había reservado el conocimiento del delito previsto y reprimido en el artículo 189 bis, inciso segundo, segundo párrafo del Código Penal pues los elementos de prueba que en aquel momento informaron esa decisión no resultaban suficientes para surtir la competencia de excepción en orden al delito del artículo 145 ter de ese cuerpo legal u otro de índole federal
Entre los nuevos elementos probatorios remitidos en esta oportunidad (los cuales no se hallaban incorporados al momento de la decisión anterior) figuran, por un lado, las declaraciones testimoniales de los padres de dos de las víctimas recibidas en la fiscalía provincial en el mes de septiembre de 2013 y, por el otro, la entrevista al menor en cámara Gesell (a la que éste se negó responder), el testimonio de su madre y del testigo de actuación durante el allanamiento efectuado en la casa de la imputada realizados en sede federal entre los meses de julio y agosto de 2014.
Competencia Federal. Relación entre la trata y explotación económica de la prostitución ajena. R R R, Y otros sI infracción ley 26.364 y 23.737 Comp. FCR 12009772120 13/TO 1/4/CS 1.09/11/2015.
(…) Convergen en el presente una serie de particularidades que indican la conveniencia de que el proceso continúe tramitando ante la justicia federal (Fallos: 328:4218; 329:1324), pues al margen de la labor investigativa llevada adelante desde el inicio, la profusa descripción de los hechos en los autos de procesamiento y en el requerimiento de elevación a juicio permite vislumbrar un cuadro de acontecimientos relacionados con la explotación que la ley 26.364 se propone conjurar, y cuya escisión no solo concurriría en detrimento de la eficacia y celeridad del proceso sino que también se apartaría de la propia manda legal en cuanto establece que la explotación se configura en cualquiera de los supuestos allí previstos, sin perjuicio de que estos constituyan delitos autónomos respecto del delito de trata de personas (art. 2, segundo párrafo, ap. "c", de la ley 26.364, texto según ley 26.842).
No debe pasarse por alto, finalmente, la estrecha relación que existe entre la trata de personas, la explotación económica (art. 127 del Código Penal) y la intervención en la prostitución ajena -reprimida en el artículo 17 de la ley de profilaxis 12.331, bajo las acciones de "regentear, administrar ylo sostener" casas de tolerancia-, en tanto constituye una forma o modo de explotación del ser humano definido en el artículo 2, inciso c, de la ley 26.364, texto según ley 26.842 (cf. Competencia N° 538, L. XLV, "Fiscal si av. presuntos delitos de acción pública, resuelta el 23 de febrero de 2010, y más recientemente, Competencia N° 647, L. XLIX, "Sumario inst. si pta. inf. ley 26.364", resuelta el 17 de diciembre de 2013).
Por lo tanto, y teniendo en cuenta que la experiencia recogida en la materia revela que no es posible descartar que en hechos de estas características no haya existido un proceso de captación o reclutamiento previos en los términos de los artículos 145 bis y ter del Código Penal (Competencia N° 164, L. XLIX, "Aguilera, Juan Teodoro s/infracción ley 26.364", resuelta el 28 de mayo de 2013) resulta de fundamental importancia mantener y promover la competencia del fuero federal para asegurar la eficacia de la norma que los reprime.
La contienda negativa de competencia suscitada entre el Tribunal Oral Federal de Comodoro Rivadavia, y el juez penal de ese departamento judicial, ambos de la provincia de Chubut, en la causa iniciada con motivo de una denuncia recibida por correo electrónico en el "Programa Nacional de Rescate y Acompañaniento a las Personas Damnificadas por el Delito de Trata", acerca de la presunta explotación sexual, quien habría sido trasladada desde la provincia de Buenos Aires a la ciudad de Comodoro Rivadavia para hacerla trabajar en un local nocturno. Y donde además habría menores de edad y también vendería estupefacientes para ella.
En los allanamientos realizados tanto en la vivienda donde vivían la víctima con su pequeña hija -amenzaban con quitársela-, como en el local nocturno donde su pareja era encargada del local, fueron identificadas tres mujeres que ejercerían la prostitución y se produjo el secuestro de 34,04 grs. de cocaína en una de las habitaciones y 94,30 grs. de la misma sustancia en un entretecho.
Finalizada la etapa de instrucción, el fiscal formuló requerimiento de elevación a juicio por el delito de trata de personas agravado (art. 145 ter, inc. 5°, del Código Penal) en concurso real con explotación económica de la prostitución ajena en concurso real con el delito de tenencia simple de estupefacientes -artículo 127 del Código Penal y artículo 14, primera parte, de la ley 23.737-.
A instancias de la fiscalía, el tribunal oral federal declinó parcialmente su competencia a favor de la justicia local con relación al delito de explotación económica de la prostitución ajena, previsto y reprimido en el artículo 127 del Código Penal, en el entendimiento de que tal conducta era escindible de la trata de personas y que tal figura no justificaba la competencia federal. El magistrado local rechazó esa atribución por prematura, al considerar, con cita de jurisprudencia, que no podía descartarse un proceso de captación previo o un traslado rotativo, y que ante la concurrencia de delitos comunes y federales la sustanciación del proceso correspondía a la justicia nacional
El Procurador ante la Corte entendió que convergen una serie de particularidades que indican la conveniencia de que el proceso continúe tramitando ante la justicia federal (Fallos: 328:4218; 329:1324), pues al margen de la labor investigativa llevada adelante desde el inicio, la profusa descripción de los hechos en los autos de procesamiento y en el requerimiento de elevación a juicio permite vislumbrar un cuadro de acontecimientos relacionados con la explotación que la ley 26.364 se propone conjurar, y cuya escisión no solo concurriría en detrimento de la eficacia y celeridad del proceso sino que también se apartaría de la propia manda legal en cuanto establece que la explotación se configura en cualquiera de los supuestos allí previstos, sin perjuicio de que estos constituyan delitos autónomos respecto del delito de trata de personas (art. 2, segundo párrafo, ap. "c", de la ley 26.364, texto según ley 26.842).
Apoyó su opinión en que los dichos del denunciante; en cuanto a que serían socios, circunstancia coincidente con las manifestaciones de la hija a fojas 64/65 en el sentido de que eran amigos de años, y que la primera se ocuparía de traer chicas de Buenos Aires, a quienes alojaba en su casa, para que trabajaran para R. Este contexto abona la conveniencia de que la investigación quede a cargo de un único tribunal (conf. Fallos: 328:4218; 330:205).
RECOMENDACIÓN PARA EL TRÁMITE DE CUESTIONES DE COMPETENCIA POR VÍA INCIDENTAL
Dictamen PGN “A., J. T. s/ Infracción a la ley 26.364 y su modif. ley 26.842”, S.C. Comp. 164, LXLIX, rto. 29/04/2013.
EXCARCELACIÓN Bonnet -CFCP- Sala I 20030. Causa 16.427 Bonnet Sala I reg. 20.030 6/9/2012.
Está debidamente fundada la denegatoria de excarcelación si se imputa el delito de trata de personas con fines de explotación sexual, doblemente agravado por haber participado en el hecho más de tres personas y haber recaído en más de tres víctimas (art. 145 bis, ap. 2 y 3 CP), en concurso ideal con facilitación de la explotación sexual ajena, e infracción al art. 17 ley 12.331, conjuntamente con la circunstancia de que en los sucesos intervinieron más de ocho personas, pues la situación del imputado no encuadra dentro de lo previsto en la primera parte del segundo párrafo del art. 316, en conexión con el 317 inc. 1 CPPN y tampoco resulta procedente la excarcelación en los términos de la segunda parte del segundo párrafo del art. 316 CPPN, máxime no habiéndose prolongado la prisión preventiva más allá de las necesidades que el caso requiere. El voto concurrente agregó que existe la posibilidad de que los involucrados puedan ejercer algún tipo de influencia sobre las víctimas dada la naturaleza de los ilícitos endilgados.
CARÁCTER DE QUERELLANTE DE LOS PADRES DE LA MENOR QUE CUMPLIÓ 18 AÑOS. Cámara Nacional de Casación Penal, Sala IV, Vergara Miguel, Causa N°14.792 –Sala IVC.F.C.P. "V., M. A. s/recurso de casación"
Al respecto, corresponde recordar que surge del sumario que al momento que el juez de instrucción hizo lugar al pedido formulado por los progenitores de S. S. N. de ser tenidos por parte querellante -22/12/2009-, la nombrada contaba con 18 años de edad y aún no regía la ley 26.579 (B.O. 22/12/2009), que comenzó a ser de cumplimiento obligatorio a los 8 días de su publicación (art. 8 C.C.).Por ende, a la fecha en que se hizo lugar al pedido de ser tenidos por querellantes de los padres de S. N., ésta era menor, en los términos de la legislación civil, y por lo tanto sus progenitores tenían capacidad legal para actuar en su representación.
TESTIMONIAL SIN CONTROL DE LA DEFENSA.
Cámara Nacional de Casación Penal, Sala IV, "ALRM s/recurso de casación", causa 13.780, rta. 28 de agosto de 2012, reg.1447/12
Al respecto, cabe destacar que no resulta aplicable al caso la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sentada en el caso "Benítez, Aníbal Leonel" (Fallos 329:5556), invocada por la recurrente, pues allí se estableció que la sentencia de condena no puede sustentarse únicamente en declaraciones testimoniales que la defensa no hubiese tenido oportunidad de controlar, pero ese no es el caso de autos, en el que, como dije antes, aún sin considerar los dichos de V., cuestionados por la defensa, la sentencia encuentra sustento suficiente en el resto del material probatorio reunido en el debate. En particular, advierto que los preventores que hallaron a la nombrada en el domicilio donde se efectuó el allanamiento, dieron cuenta en el debate de su estado de sumisión y de sus dichos de haber sido engañada para viajar al país y de encontrarse privada de libertad.
CAMBIO DE CALIFICACIÓN SORPRESIVA . TRIBUNAL ORAL EN LO CRIMINAL FEDERAL DE PARANÁ, C.1864/09, "S. R. E. S/ INF.26.364", RTA. 26/07/10"
No puede soslayarse que la imputación delictual fue ampliada por la Sra. Fiscal General en el juicio, adosando al imputado la conducta de captación, que también prevé la figura seleccionada, cuya tipicidad se construyó en base a conductas alternativas. No obstante que la pena sea la misma, la imputación se configuró en relación a las conductas de "trasportar" o "acoger", sin que pueda incorporarse en la etapa final del juicio -alegatos- una nueva facticidad, esa nueva conducta. (…) En consecuencia, la irrupción en los alegatos de la conducta de "captación" resulta sorpresiva, desajustada a la normativa procesal vigente, afectándose el principio de congruencia"
INVESTIGACIÓN Y PRUEBA. Tribunal Oral Federal de Mar del Plata, c.2271 "Ortega Mora s/trata de personas", rta.8 de febrero de 2010
Este tipo de delitos conforma la nueva criminalidad organizada del siglo XXI, que será tan lesiva socialmente como los delitos de tráfico de estupefacientes que constituyeron la modalidad habitual de fines del siglo pasado. Consecuentemente es dable observar que no se repitan los viejos vicios en la instrucción de estos ilícitos, donde por problemas y negligencias investigativas se termina puniendo a los autores menos importantes de la cadena de trata, como es exactamente el caso de autos, donde nos encontramos con un no vidente y con una mujer tratada que ascendió de categoría y pasó a ser la regente de sus propias compañeras, nuevas víctimas. Por el contrario no se investigó la financiación que permitió la recepción y el traslado de las víctimas, los envíos a través de Western Union a Paraguay, quien era la persona que ayudaba al ciego (fs. 459) a mantener las condiciones de las mujeres. Hay que señalar además que el tema de la captación de las víctimas no ha sido trabajado en la investigación, que la casa allanada no fue clausurada de inmediato sino recién después del segundo allanamiento y estas irregularidades deben ser mejoradas en lo sucesivo para que se pueda desmontar realmente toda la cadena que evidentemente cuenta con complicidades de funcionarios policiales y municipales. Así lo voto.- Los Dres. Falcone y Parra votaron en idéntico sentido.
DECLARACIÓN MENOR. DEFECTOS FORMALES TRIBUNAL ORAL EN LO CRIMINAL FEDERAL DE POSADAS, CAUSA Nº 91/09, "L., F. S/ TRATA DE PERSONAS", RTA. 29/04/2010
"Al iniciarse el debate, e intimarse a las partes en los términos el art. 376 del CPPN, el letrado defensor del coprocesado GONZÁLEZ -Dr. STAUDE- interpuso como cuestión preliminar, la nulidad por defectos formales de las denuncias radicadas por las dos menores EG de 18 años de edad y MJG de 16 años de edad, -obrante a fs.14/15- por considerar que ninguna de las dos estuvo asistida por el Ministerio Pupilar (art. 59 del Código Civil) como tampoco tuvieron asistencia psicológica ni hubo informe relativo a sus capacidad para declarar, sino después que el acto se hubo realizado; llegando a advertir que una de las dos denuncias -según consta a fs. 15- no está firmada por la menor denunciante. Corrido traslado a la representante del Ministerio Público Fiscal, y al representante promiscuo de las menores, ambos se pronunciaron por el rechazo, alegando que la nulidad articulada no es de orden general, por lo que, habiéndose producido en la etapa instructoria, la oportunidad para oponerla ha caducado (art. 170 inc 1º del Código de rito); resultando que además, la asistencia psicológica aludida así como la representación promiscua del Ministerio Pupilar están previstos en beneficio de los menores, y no para causarles un perjuicio, cual sería el de quitar eficacia al acto formal que puso en conocimiento de la autoridad, precisamente, la notitia críminis que condujo a ordenar la investigación y permitir el juzgamiento de las conductas disvaliosas descriptas en la plataforma fáctica. Esta postura es compartida plenamente por el Tribunal, que además, advierte que la ausencia de firma al pie del acta de fs. 15 no causa gravamen alguno"
VALIDEZ DE INICIO DE INVESTIGACIÓN POR AVISOS CLASIFICADOS. Tribunal Oral Federal nro.1 de Rosario, "EME, y otros s/inf.ley 26.364", expediente 70/11, rta.20 de abril de 2012.
Sostienen las defensas de los cuatro acusados, que habiendo en las publicaciones periodísticas una abundante cantidad de avisos conteniendo oferta de servicios sexuales onerosos (se remite como prueba a las publicaciones de fs. 5, 7, 10, 11, 12, 13, 15, 18 y 22 de la I.P.P.), al azar y arbitrariamente se seleccionó solo uno de ellos y que por esa vía se afectó el derecho a la intimidad y la prohibición de injerencia en la vida privada de sus asistidos. En primer lugar, destaco que no se advierte ni lo han dicho las defensas cual es el vínculo entre los supuestos vicios (elección arbitraria de la información) y los principios supuestamente afectados (intimidad y privacidad). En cuanto al inicio de las investigaciones, se ha podido reconstruir en la audiencia de debate, mediante el testimonio de H. M., G. (Intendente de Pergamino) y M., C. (Director de Comercio de la Municipalidad de Pergamino), que en el Semanario "El Tiempo" que circula en la ciudad de Pergamino había publicaciones sobre servicios de acompañantes y masajes, por lo que inspectores municipales concurrieron al lugar y se les negó el ingreso. Esto, más la ausencia de trámites para obtener algún tipo de habilitación, la preocupación que los vecinos le trasladaron a estos funcionarios y llamados a una línea telefónica de alerta municipal (Nº 108) los decidió a formular la denuncia (ver acta de audiencia) y posteriormente a instar la investigación (fs. 15 de la I.P.P.). (…) De esta forma, puede verse cuales fueron las razones del inicio de las actuaciones, que el domicilio de calle XXXXX no fue el único, y que la selección no fue arbitraria, al punto que las defensas no cuestionan la fundamentación de las ordenes. Asimismo, la oferta de servicios sexuales en el domicilio de calle XXXXX 235 era absolutamente pública (por publicaciones y con la presencia de las víctimas en la calle – ver testimonio de W. E., A.) por lo que la actividad en cuestión había trascendido los límites de la intimidad y la privacidad, y así es imposible que los principios que protegen estos derechos hayan resultado afectados.
RECONOCIMIENTO IMPROPIO EN JUICIO Tribunal Oral Federal nro.1 de Rosario, "EME, y otros s/inf.ley 26.364", expediente 70/11, rta.20 de abril de 2012.
En cuanto al valor probatorio del reconocimiento efectuado por el testigo B. de los acusados F. E., M. y F. A., M. como las personas que lo reciben cuando realiza su investigación, y que fuera cuestionado por la defensa por tratarse de un reconocimiento impropio, debe tenerse en cuenta que este tipo de reconocimiento o señalamiento del imputado en la audiencia de debate por parte de un testigo es un medio de prueba que encuentra adecuado fundamento legal en el art. 241 CPPN., toda vez que el testigo, al deponer sobre los hechos, debe hacerlo sobre todas las circunstancias que los configuran, en cuanto a las personas, al lugar, al tiempo, al modo, etc., para que así su testimonio, integralmente valorado, sirva al descubrimiento de la verdad." (Conf. TS Córdoba in re: "Reynoso Oscar y otro, s/ rec. de casación", sumario nro. 10, del 21/6/1976 y CNCP. Sala II, voto del Dr. Fégoli, Causa Nro: 118 "GUTIERREZ, V. Walter – R. Casación." – CNCP. Sala V, causa 20.166, en autos "Aleko", del 13/11/02)
VALIDEZ DE LA INCORPORACIÓN DE LA DECLARACIÓN DE LA VÍCTIMA POR LECTURA. Tribunal Oral Federal nro.1 de Rosario, "EME, y otros s/inf.ley 26.364", expediente 70/11, rta.20 de abril de 2012.
En primer lugar, parto de sostener -en sintonía con el precedente "Benítez" de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ( 329:5556)- que "lo decisivo no es la legitimidad del procedimiento de incorporación por lectura, el cual bajo ciertas condiciones, bien puede resultar admisible, sino que lo que se debe garantizar es que al utilizar tales declaraciones como prueba se respete el derecho de defensa del acusado" (considerando 13 del referido precedente), y esto se traduce en una oportunidad útil y eficaz de confrontar la prueba incorporada a la audiencia de debate. Desde lo formal se procuró la citación de ambas testigos con resultado negativo al no poder establecer su residencia actual, en el caso de "A. L." porque se fue a vivir a Perú, y en el de "S. P." porque luego del parto de su segundo hijo, se ausentó de su domicilio sin poder ubicarla. Por ello, entiendo que la incorporación por lectura es procedente en los términos del art. 391 inc. 3) del CPPN. Por otra parte, veo que las testigos "A. L." y "S. P." prestaron declaración en la etapa de instrucción (la primera a fs. 140 y la segunda a fs. 128), mientras la causa se desarrollaba en la justicia de la provincia de Buenos Aires, y lo que merece destacarse es que en ambos casos estuvo presente "… Sr. defensor particular, Dr. A. J., G. (ver actas de fs. 134 y 145 de la I.P.P.) que había sido notificado previamente de su realización (fs. 92 de la I.P.P.).
VALIDEZ DE LA INCORPORACIÓN DE LA DECLARACIÓIN DE LA VÍCTIMA POR LECTURA. Tribunal Oral Federal nro.1 de Rosario, "EME, y otros s/inf.ley 26.364", expediente 70/11, rta.20 de abril de 2012.
Partiendo de estas circunstancias comprobadas en las que se encontraban las víctimas al momento en que fueron captadas y que inevitablemente se agravaron hasta el momento en que fueron rescatadas, se presenta la colisión entre el derecho de defensa de los acusados -invocado por las defensas al solicitarse la incorporación por lectura de los testimonios de las víctimas- y el derecho de éstas a que se le respete su dignidad e integridad y que no se profundice o agrave el daño ya sufrido. Para dirimir la cuestión sigo el criterio de la Corte Suprema de la Nación en el precedente "Gallo López" (causa nº 2222, G. 1359, XLIII del 7/6/2011), en especial lo dicho en el voto de la Dra. Higton de Nolasco, los que transcribo por su precisión y coincidencia con nuestro caso: "5º) Que se encuentra en condición de vulnerabilidad aquella víctima del delito que tiene una relevante limitación para evitar o mitigar los daños y perjuicios derivados de la infracción penal o de su contacto con el sistema de justicia o para afrontar los riesgos de sufrir una nueva victimización. La vulnerabilidad puede proceder de sus propias características personales o bien de las circunstancias de la infracción penal. Se destacan, entre otras víctimas, las menores de edad y las que padecieron delitos sexuales. Todas estas condiciones se presentaron en la damnificada. 6°) Que los jueces deben adoptar en estos casos las medidas que resulten adecuadas para moderar los efectos negativos del delito (victimización primaria) y también deben procurar que el daño sufrido no se vea incrementado como consecuencia del contacto con el sistema de justicia (victimización secundaria); en todas las fases del procedimiento penal, deben proteger la integridad física y psicológica de la víctima. Visto así ese conflicto de intereses y remitiéndome a lo expresado en el punto anterior en cuanto a las constancias de la causa y la posibilidad concreta que tuvieron las partes de analizar el contenido de sus declaraciones y –eventualmente- solicitar ampliación de alguna prueba o la realización de nueva prueba, sin que hicieran ninguna petición al respecto en la etapa previa ni en la audiencia (adviértase no fueron ofrecidas como testigos por las defensas), considerando los informes de los especialistas sobre el estado de las víctimas de donde surge el daño psicológico y social que sufrieron, que una nueva declaración significaría obligarlos revivir hechos de profunda dimensión traumática y que no estamos frente a testimonios que deban considerarse prueba única o dirimente sino a una prueba más, confirmada directa e indirectamente por otros elementos (se analizará al tratar el contexto probatorio), corresponde incorporar por lectura las declaraciones de "A. L." y "S. P.".
VALIDEZ DE LA INCORPORACIÓN DE LA DECLARACIÓIN DE LA VÍCTIMA POR LECTURA. Tribunal Oral Federal nro.1 de Rosario, "EME, y otros s/inf.ley 26.364", expediente 70/11, rta.20 de abril de 2012.
c. Acordada nº 1/2012 de la Cámara Nacional de Casación Penal (28/2/2012): Por último, tengo en cuenta las reglas establecidas por el Pleno de la Cámara Nacional de Casación Penal, para casos similares al presente, que si bien no son de aplicación obligatoria, son pautas a tener en cuenta al momeno de cidir, sobre este tema dice:: "Se recomienda a los jueces que deban resolver sobre la comparecencia a audiencia oral y pública de víctimas-testigos, sus familiares o testigos menores de edad, que tengan en cuenta los caos s en que su presencia pueda poner en peligro su integridad personal, su salud mental o afectar seriamente sus emociones, …. a fin de evitar su innecesaria o reiterada exposición y revictimización, privilegiando el resguardo de su seguridad personal." Por todo lo anterior, y analizada la cuestión desde todos sus posibles perspectivas, entiendo corresponde considerar como prueba eficaz y legalmente incorporada los testimonios delas victimas "A. L." y "S. P."
INCORPORACIÓN POR LECTURA. TRIBUNAL ORAL EN LO CRIMINAL FEDERAL N° 2 DE MENDOZA, CAUSA N° 2832-A, "AGPA Y OTROS P/ AV. INF. LEY 26.364 Y 17.671.", RTA. 17/05/2011
En relación a la oposición efectuada por las defensas durante la audiencia de debate respecto a la incorporación por lectura de las testimoniales prestadas durante la Instrucción por los testigos que no pudieron comparecer a la audiencia, resulta necesario mencionar que El Código Procesal Penal de la Nación en su artículo 391 establece como regla general que las declaraciones testimoniales no podrán, bajo pena de nulidad, ser suplidas por la lectura de las recibidas durante la instrucción. Sin embargo, seguidamente instaura algunas excepciones a dicho principio, entre ellas, "3) cuando el testigo hubiese fallecido, estuviere ausente del país, se ignorase su residencia o se hallare inhabilitado por cualquier causa para declarar". En el caso de la testigo n° 5 de identidad reservada, no pudo ser localizada a los fines de que prestase declaración durante la audiencia, sin embargo se puede advertir del acta de la testimonial rendida durante la instrucción y que obra agregada a fs. 218/220, que estuvo presente la defensa técnica, mediado un efectivo contralor de la prueba, habiendo tenido oportunidad válida para interrogar al testigo, razón por la cual no genera ningún agravio la introducción por la lectura de un testimonio prestado en estas condiciones ya que el derecho al contralor de la adquisición de la prueba ha sido ejercido o ha existido la posibilidad para hacerlo. (cfr. A. A. V. V., "CODIGO PROCESAL PENAL DE LA NACION", comentado y anotado, colección regímenes jurídicos, La Ley, 2010, pg. 390/392. En dicho sentido se ha pronunciado recientemente la Cámara Nacional de Casación Penal en la causa Nro. 11.076, caratulada "PLÁ, Carlos Esteban y otros s/recurso de casación", en autos n° 1914-F-07-TOCFSL, argumentos a los cuales me remito en honor a la brevedad.
CONCURSO APARENTE. TRIBUNAL ORAL FEDERAL DE COMODORO RIVADAVIA, "P S/TRATA DE PERSONAS", RTA. MARZO DE 2010
"El titular de la vindicta pública en su alegato, manteniendo el requerimiento de elevación a juicio, acusó por los hechos descriptos en el punto III a) y propició la declaración de incompetencia en razón de la materia de éste Tribunal para entender en los hechos endilgados a los procesados en esa pieza procesal descriptos como punto III b), que fuera calificado como abuso sexual gravemente ultrajante (art 119, párrafos 1°, 2° y 4°, incisos "b" y "f" del CP), en mérito a que a su criterio no existe conexidad con el art.145 ter del Código Penal, entendiendo que no encuadraría en ninguno de los supuestos atributivos de la competencia federal definidos por el art. 33 del C.P.P.N. (arts. 20, 21, y 35, primer párrafo del CPPN) (…) Por su parte en el requerimiento fiscal de elevación a juicio (fs.286/287vta) se especifica que: 'a) el primer hecho que se les imputa a los nombrados consiste en haber captado y recibido a la menor Mirta Susana, sobrina de, en el domicilio de ambos imputados, y aprovechándose de su vulnerable condición familiar, fue ofrecida para que terceras personas mantuvieran relaciones sexuales con ella a cambio de dinero, actividad ésta que era desarrollada en la vivienda de ambos imputados y revistió características de una explotación sexual. La captación de la menor se produjo cuando ésta fue contactada por la imputada para que fuera a su casa con la excusa de cuidar a la hija de ésta. Una vez en la casa, fue compelida a mantener relaciones sexuales con terceros a cambio de dinero, ya que de no hacerlo, tenía que volver a la casa de su abuela, a lo cual no quería volver pues ésta era alcohólica y, además, porque ahí concurrían personas que la manoseaban. b) el segundo hecho que se endilga consiste en que mediante el mismo esquema de coerción y amenazas, teniendo la guarda de la menor y viviendo con ella, la obligaron a mantener relaciones sexuales con los imputados y con terceros, prácticas estas que por su intensidad vejatoria y prolongación, configuran un sometimiento gravemente ultrajante' A estos hechos se los calificó como Trata de persona menor de 18 años de edad, en concurso real con abuso sexual gravemente ultrajante agravado por el vínculo y la situación de cercanía (art. 119, párrafos 1º, 2º y 4º, inc. b y f, y 145 ter Código Penal (…) De la simple lectura de los hechos y de la correcta interpretación de las normas bajo análisis se advierte que no estamos frente a la concurrencia de dos hechos independientes, como sostiene el Ministerio Público Fiscal (art. 55 el CP), sino que por el contrario, puede colegirse sin hesitación que en realidad nos encontramos ante la existencia de uno solo, eso sí, no es un hecho simple sino complejo, con múltiples aristas, pero que de comprobarse (lo que será materia de análisis en el próximo punto) constituiría un solo delito, el de trata de personas menores de edad (de competencia federal según el art.33 inc.1 apartado e) del Código Procesal Penal), y que debido a su estructura concurre aparentemente con el delito de abuso sexual calificado a que hace alusión el Agente Fiscal. Y ello es así porque tan pronto se repara en que la trata de personas es un delito cuya complejidad "abarca varios tramos de una cadena de relaciones o actos divisibles temporal y espacialmente" (TAZZA, Alejandro O. - CARRERAS, Eduardo Raúl. "El delito de trata de personas". La Ley 2008-C, 1053/61), se concluye que no puede haber entre las distintas figuras que contiene el tipo concurso de delitos, sino tan sólo concurso aparente de leyes."
PRUEBA FINALIDAD DE EXPLOTACIÓN SEXUAL. Cámara Federal de La Plata, SI, c.4717, registro SIT67, rta.10 de diciembre de 2008
La resolución recurrida, se corresponde en relación a la forma en que eran "reclutadas" las mujeres que trabajaban en el lugar, el porcentaje de ganancias que recibían, las personas a las que debían reportar sus ingresos, la presencia en el lugar de un cartel que rezaba " el cliente elige, la chica que no quiera pasar cincuenta pesos de multa", las "multas" o penalidad que se cobraban y demás presiones psicológicas, etc.. En virtud de lo cual, como se señalara, corresponde descartar que los elementos probatorios de los que se vale el juzgador a fin de fundar la responsabilidad de los encartados resulte "caprichosa, aislada, fragmentaria y carente de rigor crítico" como lo refiere el recurrente.
VALORACIÓN DECLARACIÓN DE LA VÍCTIMA. Cámara Criminal y Correccional Federal, Sala I, O.B.C., rta. 18/11/10
"Si bien es cierto que los dichos de la víctima……no deben evaluarse aisladamente sino de modo integral, en conjunto con el resto de las probanzas incorporadas al legajo, no puede negarse que ellos constituyen la base a partir de la cual podrá comenzar a reconstruirse la realidad histórica que conforma el objeto procesal del sumario, y de la cual surgirá una imputación concreta, en tanto tal plataforma fáctica se adecue a una figura penal."
VALORACIÓN DECLARACIÓN DE LA VÍCTIMA. Cámara Criminal y Correccional Federal, Sala I, O.B.C., rta. 18/11/10
"Una de las características que distingue al delito bajo análisis del resto es que -en algunas ocasiones- las propias víctimas, a raíz de la situación de extrema vulnerabilidad en que se encuentran, no se perciben a sí mismas como tales. Es por ello que el testimonio brindado por ellas debe ser complementado con el resto de las circunstancias del caso." "No obstante, ello no implica que pueda prescindirse por completo de las manifestaciones vertidas por quien podría constituir el sujeto pasivo del delito bajo investigación. Menos aún cuando aquellas no hubieran sido contradichas por ningún otro elemento de prueba."
VALORACIÓN INFORME POLICIAL. Cámara Criminal y Correccional Federal, Sala I, O.B.C., rta. 18/11/10
"…sin perjuicio de que algunos de los informes suscriptos por los funcionarios policiales que practicaron las tareas de investigación en los domicilios posteriormente allanados hicieron mención a la falta de comprobación de infracciones a la ley 26.364, se trata, en realidad, de una valoración de carácter jurídica que compete al juez y que en el caso no luce arbitraria." "…sin perjuicio de que algunos de los informes suscriptos por los funcionarios policiales que practicaron las tareas de investigación en los domicilios posteriormente allanados hicieron mención a la falta de comprobación de infracciones a la ley 26.364, se trata, en realidad, de una valoración de carácter jurídica que compete al juez y que en el caso no luce arbitraria."
EXCUSA ABSOLUTORIA
TOF de San Luis, autos Nº 2420 “L. P. A. y Otra s/ Av. Inf. Art. 145 bis, incs. 1º y 3º del C.P. en concurso ideal –art. 54 C.P.- con el art. 126 y art. 127 del C. y art. 17 Ley 12.331”, rto.6/12/12
"La propia ley es clara la Ley 26364 en su art. 5, cuando se refiere a la no punibilidad de las víctimas que hayan obrado delictuosamente, es decir que este doble rol no es compatible en este tipo de delitos, primando taxativamente la imputabilidad, la Sra. Miladys Cabrera no puede reunir la calidad de víctima y a su vez ser partícipe secundario del delito imputado, el citado artículo expresa la “No Punibilidad. Las víctimas de la trata de personas no son punibles por la comisión de cualquier delito que sea el resultado directo de haber sido objeto de trata. Tampoco le serán aplicables las sanciones o impedimentos establecidos en la legislación migratoria cuando las infracciones sean consecuencias de la actividad desplegada durante la comisión del ilícito que las damnificara.
No obstante lo anterior en el caso de autos resulta obvio que la elección del destino personal de la Sra. Miladys Cabrera y su familia lo ha sido en un ámbito de sutil coerción, pues no aparece ni emerge claro el momento la oportunidad o la ocasión en que pudo elegir su rol de mujer, de madre y hasta de empleada en el negocio de la noche, su obvia situación de inmigrante responsable de una familia en un país lejano y solo emparentada afectivamente con persona de su misma e igual condición, todas sometidas a la delicada violencia y generosidad interesada llevada adelante por Ledesma ha impedido con toda seguridad un discernimiento claro y eficaz respecto de su responsabilidad legal y moral".
CONDUCTAS ALTERNATIVAS
Cámara Nacional de Casación Penal, Sala IV, Vergara Miguel, Causa N°14.792 –Sala IVC.F.C.P. "V., M. A. s/recurso de casación"
La constatación de una de las conductas aludidas resulta suficiente para afirmar la tipicidad del tipo en análisis
AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN
PARTICIPE NECESARIO. FUNCIONES DE CONTROL Y VIGILANCIA DE LAS VICTIMAS
Cámara Nacional de Casación Penal, Sala IV, "ALRM s/recurso de casación", causa 13.780, rta. 28 de agosto de 2012, reg.1447/12 En esa inteligencia, no es posible dudar de que el accionar de A. L. fue indispensable para que el hecho se desarollara como en concreto aconteció. Tal como ha quedado bien plasmado en el fallo, el nombrado, junto a M., M. S., eran quienes se encargaban permanentemente del control y la vigilancia de las víctimas, tanto en el interior como en el exterior del domicilio –confr. testimonio de la propia A., y también de las vecinas que indicaron las mujeres salían de la casa acompañadas por ellos-, mientras que los coautores fueron quienes las captaron, trasladaron y acogieron, y una vez instaladas allí se dedicaban a regentear el comercio sexual.
PARTICIPE SECUNDARIO. EMPLEADO. Cámara Federal de La Plata, SI, c. 5121, rta.21 de octubre de 2010
Ahora bien, atento que V era empleado del mencionado local, respondiendo a las ordenes de quienes tomaban las decisiones sobre el sitio -Ch. y L-, no registrando tampoco movimientos migratorios desde o hacia Paraguay, tales extremos no alcanzan para reprocharle el tipo penal bajo examen en calidad de autor. Sin embargo se encuentra probada "prima facie" su participación secundaria en el delito investigado. Adviértase que al ser empleado en el lugar, encargándose de la vigilancia, la portería y teniendo las llaves no podía desconocer la situación que estaba sufriendo la victima de autos, quien vivía allí sin poder salir al exterior ya que para hacerlo debía abonar sumas excesivamente elevadas en comparación con lo que podía recaudar diariamente por su trabajo.
TIPICIDAD
ERROR DE TIPO SOBRE EDAD VÌCTIMA MENOR. TOF nro.2 de Rosario, "CLO; PGN; IA s/ trata de personas agravada", Exp. N° 135/10, rta. 13/12/11
En cuanto al desconocimiento que los encartados aducen sobre la edad de las víctimas menores (F.M. y J.V.B.), ello no sólo ha quedado desacreditado con las pruebas recabadas, entre ellas la de encontrarse la cédula de identidad de F.M. en poder de AI y una fotocopia de la misma, en el prostíbulo de Arrecifes (junto con la autorización otorgada por sus padres para salir del país); sino también por la apariencia física que ellas tenían. Basta ver la foto de J.V.B. que dice "Sofía", para advertir que es una niña. El Sub. Alférez Alejandro Domínguez, en la audiencia manifestó que se notaba que algunas eran menores de edad, que eran unas niñas. Por otra parte, ninguno de los imputados puede alegar engaño respecto de la edad de las antes nombradas, no les fueron exhibidos documentos falsos o adulterados, de tal modo la carga de asegurarse y verificar que no sean menores de edad, les correspondía de manera ineludible a cada uno de ellos. Con los elementos descriptos, se encuentra probado de modo fehaciente, el conocimiento que de tal circunstancia tenían los imputados respecto de F.M. y éstos dos últimos en relación a J.V.B.
ERROR DE TIPO SOBRE EDAD VÌCTIMA MENOR. TOF Santa Fe, sentencia 55/11, causa 82/11 "MV s/inf. Art.145 ter", rta.4 de octubre de 2011.
a)En primer lugar tendré en cuenta que su apariencia física denotaba su minoridad, tal como lo expusieran el personal policial actuante (…) b) Si bien la versión de la menor fue fluctuando en el proceso, entiendo que la ratificada es la que da en el inicio del mismo, esto es que fue recepcionada por la Sra. M, que a través de un documento falso la hizo ejercer la prostitución a sabiendas que era menor de edad c) Con respecto a lo alegado por la defensa en el sentido de que su asistida es analfabeta y no podía darse cuenta del contenido del Documento de Identidad, debo decir que tal como surge del acta de inspección y de la pericia efectuada sobre el documento obrante a fs. 159/162 vto., la lámina protectora del anverso de la primer hoja se hallaba dañada y sobre la vista fotografía existente se encuentra un trozo de cinta adhesiva transparente cubriendo la totalidad de la superficie que abarca el retrato y extendiéndose a su vez por la parte inferior hasta alcanzar el extremo de la hoja, por lo que dichas anormalidades –aún en una persona sin instrucción alguna- permiten avizorar una anormalidad que fácilmente puede ser detectada sin conocimientos específicos, con lo cual lo alegado no puede ser tenido por válido. d) Por último se tendrá en cuenta lo expuesto en esta sala por la menor C., en relación a que cuando se efectuaban controles sobre el Cabaret Unicornio, ella se escondía o la hacían esconder en la habitación o detrás de la fonola musical, lo cual no podía ser desconocido por M por ser la propietaria del lugar y quien le daba hospedaje, además de que el lugar era pequeño y no trabajaba tanta gente.
ERROR DE TIPO. TOF de Paraná, c.1864/09, "s. r. e. s/ inf.26.364", rta. 26/07/10"
Siendo así, puede campear la duda sobre el conocimiento del imputado al inicio de la relación, pues puede ser que para poder ser trasladada la víctima le haya exhibido el documento de su hermana de 18 años, como ella lo afirmó con énfasis. Más, con el transcurso del tiempo el imputado conoció ese dato temporal que le impedía continuar con la permanencia de la menor en su establecimiento. Sin embargo, eligió mantenerla, darle acogida, tenerla junto a las demás mujeres que allí habitaban y poner a su disposición los medios que le permitían el trabajo sexual (…) El autor del delito actuó con el dolo que reclama la figura, pues se acreditado su voluntad de realización del tipo objetivo, guiado por el conocimiento de sus elementos, tal como se desprende de su indagatoria; pues en todo momento trató de despegar del injusto aduciendo que no sabía que la víctima era menor, cuestión que por las razones expuestas no pueden ser atendidas. La jurisprudencia ha dicho que "…el error es interpretar el significado de algo de una manera distinta a la real", pero la supuesta confusión que adujo el procesado no coincide con su demostrada experiencia en materia de negocios de cabaret y con los datos que se enunciaron al considerar acreditado la facticidad. Por tal motivo no existió error de tipo, en tanto el imputado tenía pleno conocimiento de los componentes del tipo objetivo requerido para la configuración del dolo típico"
ATIPICIDAD. TOF n° 1 de Córdoba. Causa n° 231/10, "URM s/ inf. artículo 145ter cp", rta. 22/03/11
"Si bien a la imputada "ocasionalmente le era otorgada o adquiría la calidad de "encargada" de la wiskería, su actividad no es equiparable a la de un encargado tal como lo declaró el preventor, sino a la de un mero instrumento de su propietario, pues la imputada no se encontraba en condiciones de decidir acerca de lo que quería o no hacer dentro de ese lugar, ya que el dueño del mismo,la tenía al igual que al resto de las mujeres amenazada, aislada y privada de su libertad conforme surge del testimonio de las víctimas. Ello sumado a que la encartada al momento de los hechos tenía tan sólo 18 años de edad y un niño menor a su cargo, todo lo cual hace pensar que tiempo atrás ella misma habría sido una víctima del delito que hoy se le imputa".
CONSENTIMIENTO. "Fiscal s/ denuncia." S.C. Comp. 901; L. XLVI.13 de junio de 2011
Es sabido, en tal sentido, que la expresión y/o auto-evaluación de la víctima respecto de la situación que atraviesa en el lugar sindicado como de explotación no puede confundirse ni asimilarse a un análisis sobre su supuesto consentimiento para ser explotada. Lo único relevante a tal fin es el análisis jurídico –como valoración jurídica y fáctica-normativa de su situación– que, como tal, no puede cargársele al testigo de un proceso (y tanto menos a un testigo-víctima desinformado y estructuralmente vulnerable). Antes bien, ese análisis corresponde de un modo indelegable a los actores del proceso penal –fiscal y juez–, teniendo en cuenta no sólo los dichos vertidos en una declaración testimonial (tomada con los recaudos legalmente previstos para una posible víctima del delito de trata de personas), sino también, y casi más, valorando las restantes circunstancias que el caso presenta, máxime cuando la persona entrevistada se encuentra aún en el lugar de explotación.
TENTATIVA
TENTATIVA DE CAPTACIÓN. TRIBUNAL ORAL EN LO CRIMINAL FEDERAL NRO.2 DE CÓRDOBA, C.14416/08 "P HR S/TRATA DE PERSONAS", RTA.26/04/10
"Todo ello permite tener por acreditado que el imputado en un primer momento había logrado entusiasmar a la menores a viajar a la provincia de Mendoza, pero posteriormente en razón de circunstancias que le fueron ajenas, su designio criminal se vio interrumpido. Esta interrupción del "iter criminis" comenzó a gestarse cuando la menor CL, no muy segura de su decisión, decidió llamar a la testigo Alborno para contarle que se iba a Mendoza, quien tras advertir el peligro al que se estaba por exponer, la convenció para que fuera a su casa. Fue allí donde, luego de advertirle acerca de la situación, logro hacerla entrar en razón para que colaborara para dar con el imputado. Ello ha quedado acreditado al tratar la cuestión precedente mediante el testimonio de Alborno, al señalarse que las menores se dirigieron junto a la testigo Alborno y a su yerno (Carballo) a la estación terminal de ómnibus, donde se dio aviso a la policía, lográndose de esa forma la aprehensión del imputado, frustrando de este modo su plan de trasladar a las menores a la Provincia de Mendoza. Destaco que la tentativa es admisible para este delito, según lo expresa Javier De Luca ("Delitos contra la libertad individual" en "Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial", Directores David Baigún y Eugenio Raúl Zaffaroni, coordinación Marco Antonio Terragni, tomo 5, Hammurabi, Buenos Aires, 2008, p. 496. Por lo dicho, entiendo que la conducta atribuida al imputado ha quedado en grado de tentativa (art, 42 del C.P)"
CONCURSOS
TRIBUNAL ORAL EN LO CRIMINAL FEDERAL N° 2 DE SAN MARTÍN, CAUSA N° 2537, “RCV”, RTA. 05/08/2011
“Los hechos en estudio constituyen los delitos de trata de personas con fines de explotación para trabajo forzoso, por haber mediado engaño y aprovechamiento de una situación de vulnerabilidad, agravado por el número de víctimas y por ser una de ellas menor de edad, en concurso ideal con el de facilitación de permanencia ilegal de extranjeros en el territorio nacional, agravado por el abuso de necesidad e inexperiencia de las víctimas, todo ello en concurso real con tenencia ilegítima de arma de guerra (arts. 45, 54, 55, 145 bis inciso 3°, 145 ter y 189 bis, inciso 2°, segundo párrafo del Código Penal; 40 inciso "b" de la ley 26364, Y 117 Y 119 de la ley 25871) de los cuales el imputado responderá como autor.”
TRIBUNAL ORAL EN LO CRIMINAL FEDERAL DE MAR DEL PLATA, “G. D. V. C.”, CAUSA N° 2422, RTA. 7/10/2011.
“El Dr. Portela dijo: La conducta de los encartados debe ser calificada como constitutiva del delito de trata de personas mayores de 18 años, en la modalidad de recibimiento y acogimiento, mediando abuso de la situación de vulnerabilidad de las víctimas y con fines de explotación sexual, agravado por haber sido cometido en forma organizada por más de tres personas, por la pluralidad de víctimas, y por la explotación económica de la prostitución ajena mediando abuso de una relación de autoridad, en concurso real, conforme el art. 145 bis incisos 2 y 3, y el art. 127 del Código Penal, resultando autores penalmente responsables (art. 45 del C.P.). El delito referenciado constituye un hecho complejo que se realiza y perfecciona a lo largo de un proceso en el que se van sucediendo momentos, y a través de los cuales los tratantes persiguen el objetivo final explotación a los fines de obtener ello un lucro económico; ellos son: 1) Captación; 2) Transporte y/o Traslado; y 3) Recepción y Acogida. En los presentes actuados se ha configurado el tramo final del delito aludido, es decir, la recepción y acogida de las víctimas. Cabe señalar que acoge quien da hospedaje, aloja, admite en su ámbito, esconde o brinda al damnificado protección física en contra del descubrimiento de su condición de explotado.”
TRIBUNAL ORAL EN LO CRIMINAL FEDERAL N° 2 DE ROSARIO, “I., S. O; D., B. N; S., J. L.; y C., M. I. S/ LEY 26.364”, EXP. N° 18/11 Y ACUMULADOS 94/11 Y 16/12, RTA. 07/2012.
“Resulta evidente que las conductas desplegadas por los tres imputados están tipificadas como delitos en el art. 145 bis del CP, agravado por haber participado tres o más personas en forma organizada, así como en el art. 127 del mismo cuerpo normativo. Cabe decir que la norma del art. 127 del CP, castiga a aquel que, por medio de intimidación o coerción (entre otros medios comisivos), explota económicamente a quien ejerce la prostitución. Resta agregar a esto que, tanto en el caso de J.E.R como en el de S.C.R.D., las figuran tratadas concurren idealmente en los términos del art. 54 del CP, y que ambos casos concurren en forma real (art. 55 CP).”
TRIBUNAL ORAL EN LO CRIMINAL FEDERAL N° 1 DE CÓRDOBA. EXPTE. G-141/10, “GMS Y FNB S/INF. ARTS. 145 BIS, 145 TER Y 125 BIS DEL CÓDIGO PENAL”, RTA. 12/11/2010.
“Fijado así los hechos, considero que la conducta realizada por las encartadas M. S. G. y N. B. F., encuadran en los delitos de trata de persona mayor de dieciocho años de edad (un hecho) en calidad de autora, trata de persona menor de dieciocho años de edad, en calidad de coautora, y facilitación de la prostitución de menores de dieciocho años de edad en calidad de autora en concurso ideal, todo concursado materialmente, en los arts. 125 bis, 145 bis, 145 ter, 45, 54 y 55 del Código Penal; para la encartada G., y en relación a la justiciable F., debe modificarse conforme lo solicitado por el señor Fiscal General en el acuerdo de juicio abreviado que antecede, quedando su conducta bajo el delito de trata de persona menor de dieciocho años, en calidad de coautora en los términos del art. 145 bis y 45 del Código Penal.”
TRÁFICO ILÍCITO DE MIGRANTES
INDICE
a) Definición de tráfico ilícito de migrantes
b) Diferencias entre el tráfico ilícito de migrantes y la trata de personas
c) Ley de Migraciones nro.25.871. Jurisprudencia. Doctrina
d) Modificaciones de la ley 26.364 de trata de personas a la Ley de
Migraciones 25.871
a) Definición tráfico ilícito de migrantes.
El Protocolo contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire que complementa la Convención de la ONU contra la Delincuencia Organizada Transnacional, en su artículo 3ro. define al tráfico ilícito de migrantes como "la facilitación de la entrada ilegal de una persona en un Estado Parte del cual dicha persona no sea nacional o residente permanente con el fin de obtener, directa o indirectamente, un beneficio financiero u otro beneficio de orden material".
La Ley de Migraciones nro.25.871 establece, entre otras disposiciones, las condiciones en las que debe realizarse el ingreso y egreso de personas al territorio nacional, por ejemplo el artículo 34 estipula que "el ingreso y egreso de personas al territorio nacional se realizará exclusivamente por los lugares habilitados por la Dirección Nacional de Migraciones, sean éstos terrestres, fluviales, marítimos o aéreos, oportunidad y lugar en que serán sometido al respectivo control migratorio". De modo que, el extranjero que ingresa a la Argentina por un lugar no habilitado al efecto "o eludiendo cualquier forma de contralor migratorio, será pasible de expulsión en los términos y condiciones de la presente ley".
Sin embargo, debe diferenciarse lo que es la mera entrada ilegal definida por el mencionado protocolo como "el paso de fronteras sin haber cumplido los requisitos necesarios para entrar legalmente en el Estado receptor"; con el tráfico ilícito de migrantes, esto es, la facilitación de la entrada o de la residencia ilegal de los migrantes por un grupo delictivo organizado (término que comprende beneficios económicos u otros beneficios de orden material); hecho que a diferencia de la simple entrada ilegal, sí es reconocido como una forma grave de delincuencia organizada, y como tal, se encuentra incluido dentro del ámbito de la Convención y de sus protocolos.
A su vez, el tráfico ilícito de migrantes, no sólo comprende la facilitación de la entrada ilegal con un fin económico, sino losmedios para lograr ese cometido ( falsificación o falsedad ideológica de documentos y visas ) y la facilitación o elsuministro de dicha documentación espuria.
También, abarca la habilitación de una persona que no sea nacional o residente permanente para permanecer en el estado interesado, sin haber cumplido con los requisitos para permanecer de manera legal en ese Estado.
La Convención Internacional sobre la Protección de todos los Trabajadores Migratorios y de sus familiares, adoptada por la ONU, el 18 de diciembre de 1990, participa de la misma preocupación por evitar el tráfico ilícito de migrantes. En su artículo 68 estipula:
1. Los Estados Partes, incluidos los Estados de tránsito, colaborarán con miras a impedir y eliminar los movimientos y el empleo ilegales o clandestinos de los trabajadores migratorios en situación irregular. Entre las medidas que se adopten con ese objeto dentro de la jurisdicción de cada Estado interesado, se contarán:
a) Medidas adecuadas contra la difusión de información engañosa en lo concerniente a la emigración y la inmigración;
b) Medidas para detectar y eliminar los movimientos ilegales o clandestinos de trabajadores migratorios y sus familiares y para imponer sanciones efectivas a las personas, grupos o entidades que organicen o dirijan esos movimientos o presten asistencia a tal efecto;
c) Medidas para imponer sanciones efectivas a las personas, grupos o entidades que hagan uso de la violencia o de amenazas o intimidación contra los trabajadores migratorios o sus familiares en situación irregular.
2. Los Estados de empleo adoptarán todas las medidas necesarias y efectivas para eliminar la contratación en su territorio de trabajadores migratorios en situación irregular, incluso, si procede, mediante la imposición de sanciones a los empleadores de esos trabajadores. Esas medidas no menoscabarán los derechos de los trabajadores migratorios frente a sus empleadores en relación con su empleo.
En cuanto al concepto de trabajador migrante:
El Convenio sobre las Migraciones en Condiciones Abusivas y la Promoción de la Igualdad de Oportunidades y de Trato de los Trabajadores Migrantes, número 143, año 1975, de la OIT, define en su artículo 11, como trabajador migrante a "a toda persona que emigra o ha emigrado de un país a otro para ocupar un empleo que no sea por cuenta propia; incluye también a toda persona admitida regularmente corno trabajador migrante".
Y excluye de su ámbito de aplicación a
a) los trabajadores fronterizos;
b) los artistas y las personas que ejerzan una profesión liberal y que entren en el país por un período de corta duración;
c) la gente de mar;
d) las personas que hayan entrado en el país con fines especiales de formación o de educación;
e) las personas empleadas en organizaciones o empresas que operan dentro del territorio de un país que han sido admitidas temporalmente en dicho país, a solicitud de sus empleadores, para cumplir trabajos o funciones específicos por un período definido o limitado de tiempo y que están obligadas a abandonar el país al término de sus trabajos o funciones.
b) Diferencias entre el tráfico ilícito de migrantes y la trata de personas
Si bien la trata de personas frecuentemente converge con el delito de tráfico ilícito de migrantes, debido a que tanto tratantes como traficantes suelen sacar provecho de la vulnerabilidad de las personas que buscan un bienestar económico en mercados laborales en el extranjero; lo cierto es que son dos delitos que poseen características diferenciables.
Por lo pronto, la trata se trata de un proceso que exige medios comisivos para su configuración y una finalidad de explotación, que una vez que la víctima cae en este tipo de redes, la explotación suele prolongarse en el tiempo.
En cambio, el tráfico ilícito, si bien exige el propósito de un beneficio económico o material, no necesariamente implica una finalidad de explotación (aunque pueda considerarse como un agravante). Por lo demás, tampoco exige medios comisivos, de modo que algunos migrantes concurren voluntariamente.
Por otra parte, el tráfico ilícito necesariamente debe ser trasnacional, mientras que la trata, abarca también los casos de trata interna, dentro de las fronteras de un mismo país.
En la Guía Legislativa para la aplicación del Protocolo contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire que complementa la Convención de la ONU, se explican sus principales diferencias:
Las diferencias principales residen en el hecho de que, en el caso de la trata, los delincuentes reúnen a las víctimas u obtienen control sobre ellas por medios coercitivos, engañosos o abusivos y perciben ganancias sometiéndolas a alguna forma de explotación después de haberlas trasladado, por lo común mediante la prostitución o algún tipo de trabajo forzado. En cambio, en el caso del tráfico ilícito, los migrantes concurren voluntariamente y en cierta medida pueden actuar como cómplices de su tráfico ilícito. Aunque el propósito de explotación es un elemento necesario en el Protocolo contra la trata de personas, no es el caso en el Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes; más bien, el objeto de explotarlos puede considerarse uno de los agravantes en este último instrumento. Además, el provecho ilícito se obtiene del tráfico propiamente dicho. Otra diferencia es que, como delito comprendido en la Convención contra la Delincuencia Organizada, la trata se debe penalizar tanto si se realiza cruzando las fronteras nacionales como si tiene lugar exclusivamente en el territorio de un país. El tráfico ilícito, en cambio, contiene como elemento necesario su carácter trasnacional, que supone la entrada ilegal en un país desde otro.
Doctrina
DIFERENCIA ENTRE TRATA DE PERSONAS Y TRÁFICO ILICITO DE MIGRANTES. De Luca, Javier Augusto, Artículos 145 bis y 145 ter, p. 446, "Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial" Tomo 6. Artículos 162/171. Parte Especial" Marcela De Langhe (supervisión), Ed Hammurabi, Buenos Aires, 2008
"El tráfico se produce por medio de violencia, fraude o el aprovechamiento o la provocación de situaciones de constreñimiento económico. Es uno de los más graves problemas mundiales de nuestro tiempo, ya que la apertura de las fronteras, las facilidades de los transportes y comunicaciones, los movimientos migratorios y el desarrollo de una economía cada vez más globalizada facilitan enormemente el contrabando-usamos el término en el sentido figurado, ya que en Derecho Internacional, en el contrabando de personas o 'smuggling', el migrante es un cliente, a diferencia del tráfico (traffiching) donde el migrante es una víctima-de personas con fines de explotación."
c) Ley de Migraciones nro.25.871
La ley de migraciones en su Título X, Capítulo VI, contiene los delitos al orden migratorio: Tráfico ilegal de personas.ARTÏCULO 116: Será reprimido con prisión o reclusión de uno (1) a seis (6) años el que realizare, promoviere o facilitare el tráfico ilegal de personas desde, en tránsito o con destino a la República Argentina. Se entenderá por tráfico ilegal de personas, la acción de realizar, promover o facilitar el cruce ilegal de personas, por los límites fronterizos nacionales con el fin de obtener directa o indirectamente un beneficio.
De modo que está penalizada la promoción o facilitación de la entrada ilegal con la finalidad de obtener un beneficio. A diferencia del Protocolo contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire complementario de la Convención de la ONU contra la Delincuencia Organizada Transnacional, que contempla expresamente que el beneficio sea de carácter económico o material; la ley de migraciones, en cambio, no lo especifica.
Promoción y facilitación de la permanencia ilegal. ARTÍCULO 117: Será reprimido con prisión o reclusión de uno (1) a seis (6) años el que promoviere o facilitare la permanencia ilegal de extranjeros en el Territorio de la República Argentina con el fin de obtener directa o indirectamente un beneficio.
La promoción o facilitación de la permanencia ilegal requiere de actos positivos tendientes a prolongar la situación de irregularidad migratoria (ej., ayudar a eludir controles, suministrar u ocultar documentación); y tiene que tener como finalidad la búsqueda de un beneficio; ya que de lo contrario, la sola facilitación sin estos elementos adicionales (ej., dar trabajo a un migrante ilegal), puede constituir una sanción administrativa (artículo 55 de la ley de Migraciones), pero no un delito.
Artículo 55: No podrá proporcionarse alojamiento a titulo oneroso a los extranjeros que se encuentren residiendo irregularmente en el país. Asimismo, ninguna persona de existencia visible o ideal, pública o privada, podrá proporcionar trabajo u ocupación remunerada, con o sin relación de dependencia, a los extranjeros que residan irregularmente.
Petición fraudulenta de beneficios migratorios. ARTICULO 118: Igual pena se impondrá a quien mediante la presentación de documentación material o ideológicamente falsa peticione para un tercero algún tipo de beneficio migratorio.
Se sanciona la petición de beneficios migratorios hecha por un tercero, y no para beneficio propio. Por otra parte, lamaniobra fraudulenta puede consistir en documentación materialmente falsa, o bien, un documento auténtico con un contenido falso (falsedad ideológica).
En cuanto a los agravantes, estos se configuran:
Por el empleo de medios comisivos. Artículo 119: Será reprimido con prisión o reclusión de DOS (2) a OCHO (8) años el que realice las conductas descriptas en el presente capítulo empleando violencia, intimidación o engaño o abusando de la necesidad o inexperiencia de la víctima".
Por la habitualidad o la intervención de un funcionario público. ARTICULO 120: Las penas descriptas en el presente capítulo se agravarán de tres (3) a diez (10) años cuando se verifiquen algunas de las siguientes circunstancias: a) Si se hiciere de ello una actividad habitual ; b) Interviniere en el hecho un funcionario o empleado público en ejercicio o en ocasión de sus funciones o con abuso de su cargo. En este caso se impondrá también inhabilitación absoluta perpetua para ejercer cargos públicos.
También, por haber puesto en peligro la vida o integridad del migrante, cuando la víctima fuera menor de edad o cuando el tráfico ilícito tiene como objetivo cometer otros delitos de crimen organizado. ARTICULO 121: Las penas establecidas en el presente capítulo se agravarán de CINCO (5) a QUINCE (15) años cuando se hubiere puesto en peligro la vida, la salud o la integridad de los migrante s o cuando la víctima sea menor de edad ; y de OCHO (8) a VEINTE (20) años cuando el tráfico de personas se hubiere efectuado con el objeto de cometer actos de terrorismo, actividades de narcotráfico o lavado de dinero.
Jurisprudencia
POLÍTICA DE EMPRESA. Cámara Criminal y Correccional Federal, Sala I, causa A.Y. y otros, AR, suplemento penal 2011 (febrero), 60 LL 2011, A, 442, rta.25 de noviembre de 2010
Sumado a ello, cabe tener en cuenta las condiciones del lugar y demás circunstancias observadas al momento del allanamiento, que llevaron a la Oficina de Rescate y Acompañamiento a Personas Damnificadas por el Delito de Trata a denunciar una situación de explotación laboral (ver fs. 168/85). Teniendo en cuenta las características del caso, puede pensarse que la precaria condición en que se encontraban estas personas tornaba forzosa la obtención del dinero adeudado para subsistir, y que en esta dirección, los empleadores habrían desplegado mecanismos de promoción y facilitación de la permanencia, lucrando a través de asegurar esa situación. En estas condiciones, es dable sostener que los imputados habrían perseguido y obtenido un beneficio económico directo, pues gozaban de lo recibido por la venta de las prendas por las cuales, con suerte, sólo pagaban 1 peso con 10 centavos a quienes las confeccionaban. Ante tal plexo probatorio, del cual se desprenden numerosos elementos objetivos que ponen de manifiesto que los imputados conocían y aprovechaban la residencia irregular en nuestro país de, cuanto menos, dos trabajadores, entendemos que los agravios expuestos por la defensa carecen de un sustento fáctico que permita conmover el temperamento adoptado por el a quo.
POLÍTICA DE EMPRESA. Cámara Criminal y Correccional Federal, Sala II, Causa 30.363, "S.A. s/falta de mérito", rta.27/09/11, reg.33.504
En tal sentido, si bien se encuentra suficientemente acreditado que el imputado tenía a su cargo un taller de bordado en el cual se encontraban trabajando extranjeros en condición migratoria irregular, lo cierto es que no se ha podido comprobar aún -de conformidad con las pautas interpretativas sentadas por esta Alzada respecto del tipo penal previsto en el art. 117 de la ley 25.871- que el accionar endilgado se haya llevado a cabo a través de un aprovechamiento laboral diagramado como "política de empresa" y no aisladamente, mediando un especial elemento subjetivo consistente en la finalidad de obtener directa o indirectamente un beneficio (ver de esta Sala causa nº 29.457 "Cha Ok Sun y otro s/ sobreseimiento", reg. nº 32.246, rta. el 30/11/10, y sus citas; causa nº 29.223 "Chipana Aruquipa, Luis s/ procesamiento", reg. nº 32.321, rta. el 14/12/10, y sus citas; y causa nº 29.799 "Coronel Montes, Víctor y otro s/ procesamiento", reg. nº 32.821, rta. el 28/04/11, y sus citas; entre otras).
FACILITACIÓN PERMANENCIA ILEGAL. Tribunal Oral en lo Criminal Federal nro.1 de Córdoba, "Jalil, Gabriel y otros", 4/4/2007, LL 2007-D p.84
"Los imputados facilitaron la permanencia en territorio argentino de ciudadanas paraguayas que ejercían la prostitución en prostíbulos de su propiedad, las que se encontraban en infracción a la Ley Nacional de Migraciones N° 25.871, a las que daban instrucciones acerca de nombres, números de documentos y nacionalidad que debían obligatoriamente brindar en caso de ser requeridas por alguna autoridad, para lo cual en los casos mencionados incluso retenían la documentación original de las ciudadanas paraguayas para así ocultar su condición de extranjeros y facilitar su permanencia ilegal en el país, con el objeto de obtener un beneficio consistente en la entrega, por parte de estas, de un porcentaje del precio pagado por los servicios sexuales brindados a los ocasionales clientes, que las mencionadas debían entregar a cambio del alojamiento, comida y protección que se les brindaba, actividad ésta que se reiteró a lo largo del tiempo señalado en la requisitoria de elevación a juicio".
UNIDAD DE ACCIÓN ENTRE REDUCCIÓN A SERVIDUMBRE Y FACILITACIÓN DE LA PERMANENCIA ILEGAL . Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal, SII; "Alanoca Dionisio s/procesamiento", c. 26955, 31/3/09, reg. 29685
"En este sentido, puede advertirse, desde el origen de estos actuados, una afectación a la garantía que prohíbe la doble persecución penal. No debe perderse de vista que, más allá del acierto o desacierto del magistrado del fuero ordinario al aceptar la competencia para entender en la causa que se instruyó como consecuencia de la denuncia radicada por los letrados de la Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires, lo cierto es que en ambas sedes se han investigado hechos que presentan una identidad parcial. Para advertirlo basta con repasar un pasaje, ya citado, de aquella denuncia: "Es en este ambiente de precariedad donde además de funcionar un taller ilegal textil, habitan personas, en el propio ámbito de trabajo, presumiblemente reducidos a servidumbre y que además, todo indicaría que se tratarían de ciudadanos extranjeros, explotados laboralmente con la modalidad de ingreso clandestino al país y cobertura bajo el sistema de trabajo y vivienda en talleres de costura textil" (cfr. luce en fotocopia glosada a fs. 2 de los autos principales, el resaltado es propio). El hecho pesquisado en aquella sede, entonces, no resultaba pasible de ser escindido; la reducción de los inmigrantes ilegales a condición análoga a servidumbre reposó en el mismo hecho que aquí fue imputado como una facilitación de la permanencia de esas mismas personas en el territorio nacional con el fin de obtener un beneficio directo o indirecto: el alojamiento y ocupación laboral en las condiciones que fueron denunciadas, que redundaría, en definitiva, en un supuesto de concurso ideal entre los tipos que prevén y reprimen distintos aspectos de lo que no es sino una misma e inescindible conducta (ver en este sentido, de la Sala I de esta Cámara, c. n° 40.985, "Cancari, Nina Amalia s/procesamiento", reg. n° 1302, rta. 1/11/2007)".
INNECESARIEDAD DE DECLARACIÓN FORMAL DE ILEGALDAD POR PARTE DE LA DIRECCIÓN NACIONAL DE MIGRACIONES. Tribunal Oral en lo
Criminal Federal nro.1 de Córdoba, "Jalil, Gabriel y otros", 4/4/2007, LL 2007-D p.84
"Asimismo sostengo que resulta improcedente el planteo defensivo dirigido a obtener una sentencia absolutoria por parte de este Tribunal, basado en la argumentación de que la permanencia en la Argentina, de las ciudadanas extranjeras que fueron detenidas en los diferentes lupanares allanados, no puede ser considerada ilegítima, sino irregular, hasta tanto una decisión del órgano administrativo, para el caso la Dirección Nacional de Migraciones, así lo declare. En orden al primero de los argumentos defensivos, debe señalarse que en efecto la nueva legislación referida al orden migratorio ha tomado un giro tendiente a lograr una mayor protección de los derechos de las personas migrantes, propendiendo a su integración a la sociedad, constituyendo las distintas disposiciones legales dictadas al respecto el medio para lograr ese objetivo, reglamentando de modo concreto los principios, declaraciones y derechos constitucionales que a su respecto rigen en nuestro país (Preámbulo, art. 14 y 20 de la Constitución Nacional). La propia Ley de Migraciones asegura a los inmigrantes acceso a la justicia, educación, salud, trabajo y seguridad social, reunión familiar, etc. (art. 5, 6, 10, 16 y cc. de la ley 25.871). Pero todos estos nobles propósitos no implican la despenalización de ciertas conductas que por sus características han sido consideradas por la ley como delictivas en cuanto, precisamente, aprovechan o usufructúan la situación de personas que se encuentran en el territorio nacional en violación a las normas que regulan la permanencia legal, para así obtener ilícitos beneficios. Precisamente la política migratoria del estado argentino sanciona esas conductas como un modo de tutelar la situación de los inmigrantes frente al accionar inescrupuloso de los que son víctimas. Repárese aquí que justamente la evolución legislativa ha acogido como norte el pleno ejercicio por parte de los inmigrantes de sus derechos conforme nuestra Constitución Nacional, los tratados internacionales y las leyes que se dicten en su consecuencias (arts. 3 y cc. De la Ley 25.871), lo que en definitiva ha trasuntado de manera directa en la necesidad de la existencia de estas normas de carácter penal en cuanto se encuentra plenamente justificada la necesidad de tutelar el bien jurídicamente protegido por las normas contenidas en el Título X, Capítulo VI, denominado "Delitos al orden migratorio" (arts. 116 al 121 de la Ley 25.871). En definitiva, al tener la nueva legislación como basamento el reconocimiento de los derechos de los inmigrantes, tendiente a evitar situaciones injustas, o prácticas abusivas en su contra -lo que implica un fortalecimiento de su situación frente a la ley y ante la sociedad- me permite afirmar entonces la absoluta necesidad de la existencia y vigencia de normas penales que tiendan a castigar aquéllas conductas referidas, tanto al tráfico ilegal de personas, como aquellas que tiendan a promover o facilitar la permanencia ilegal de extranjeros en el territorio de la República".
DIFERENCIA ENTRE LOS DELITOS MIGRATORIOS CON LAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS QUE PREVÉ LA LEY DE MIGRACIONES. Tribunal Oral en lo Criminal Federal nro.1 de Córdoba, "Jalil, Gabriel y otros", 4/4/2007, LL 2007-D p.84
"En cuanto al segundo de los planteos defensivos, esto es, que la conducta desarrollada por sus defendidos no encuadra en el art. 117 de la ley 25.871, sino que debiera encuadrarse su accionar a tenor de lo dispuesto en el art. 55 y 59 segundo párrafo de la ley citada, ya he adelantado mi opinión en el sentido de que el mismo no puede prosperar. En primer término debe distinguirse con absoluta claridad que se trata de dos situaciones absolutamente distintas por cuanto el Título IV, Capítulo II de la Ley, determina las "Responsabilidades y obligaciones de los dadores de trabajo, alojamiento y otros", estableciendo las conductas pasibles de sanción con multa a personas, sean argentinas o no, que den alojamiento, trabajo u ocupación remunerada a extranjeros que residan irregularmente en el país (art. 55 y 59 de la Ley 25.871). Acá es necesario precisar que las categorías legales de admisión de extranjeros para ingresar o permanecer en el país, o sea las categorías "regulares", están previstas en el art. 20 y siguientes de la Ley, lo cual significa, conforme al art. 55, que a los que estén residiendo irregularmente, o sea ilegalmente, en el país, no se le puede proporcionar alojamiento a título oneroso o trabajo. En este sentido desde ya sostengo que una correcta
hermenéutica de la ley debe asimilar el término "irregular" a "ilegal" y tan es así que a partir del art. 61 de la norma migratoria está contenido el Título V, "De la legalidad e ilegalidad de la permanencia" y su Capítulo I "De la declaración de ilegalidad y cancelación de la permanencia", estableciéndose a partir del mencionado art. 61 un procedimiento administrativo de regularización de la permanencia ilegal de un extranjero en el país, o sea de adecuación a las categorías legales que la ley ha establecido, de inmigrantes en situación irregular porque no están ajustados a aquéllas. En este punto resulta necesario destacar además que de lo que se trata a partir del art. 55 de la ley, es de aquellos que dan alojamiento, trabajo u ocupación remunerado con o sin relación de dependencia a inmigrantes irregulares, o sea ilegales por no estar ajustados a las categorías de la ley, y no por cierto a quienes lejos de darle trabajo, aprovechan su situación de permanencia ilegal exigiéndole y obteniendo un porcentaje sobre el producido de su trabajo que es la situación prevista en los tipos penales contenidos en los arts. 116 a 121 de la Ley 25.871. Resulta imprescindible distinguir, y en esto equivocan sus planteos las defensas, entre darle trabajo a un extranjero residente ilegal, con aprovecharse de la ilegalidad de la residencia de un extranjero, para requerirle un beneficio no fundado en la ley. En definitiva, es necesario recalcar que los "Delitos al orden migratorio", previstos en el Capítulo VI, del Título X de la Ley no están referidos a los inmigrantes ilegales sino a quienes, nacionales o no, obtienen un beneficio de su situación irregular. En consecuencia, no albergo duda alguna de que la norma aplicable a la conducta acreditada de los imputados Jalil, Serniotti y Suárez es la prevista en el art. 117 de la Ley 25.871 en cuanto con su actividad han facilitado y posibilitado la permanencia ilegal en nuestro país, de las ciudadanas paraguayas que hemos considerado al responder la cuestión anterior, y con ello obtuvieron el beneficio que todas esas personas nos testimoniaron en la audiencia, que era un porcentaje del cincuenta por ciento de lo que pagaban los ocasionales clientes por los servicios sexuales que ellas les prestaban".
AGRAVANTE HABITUALIDAD. Tribunal Oral en lo Criminal Federal nro.1 de Córdoba, "Jalil, Gabriel y otros", 4/4/2007, LL 2007-D p.84
"A su vez ha quedado acreditado suficientemente que dicha facilitación de la permanencia ilegal de las ciudadanas paraguayas se realizaba como una actividad habitual de los encartados en cuestión, considerando que el concepto de habitualidad es una referencia temporal, esto es, como una repetición de actos iguales o semejantes producidos o motivados por un mismo interés."
AGRAVANTE FUNCIONARIO PÚBLICO. Tribunal Oral en lo Criminal Federal nro.1 de Córdoba, "Jalil, Gabriel y otros", 4/4/2007, LL 2007-D p.84
"En cuanto al imputado Jalil le corresponde una agravante más y es la prevista en el inc. "b" del art. 120 de la ley, en razón de que quedó debidamente acreditado en la audiencia de debate, que a través de alguno o algunos de sus colegas policías, uno de ellos condenado en la Justicia ordinaria de esta provincia, se informaba de allanamientos que iban a producirse en sus prostíbulos y de tal manera podía anticiparse a los mismos evacuándolos para eludir la actuación de la ley. Ello implica indudablemente un abuso de su cargo, pues no podemos dudar que por ser policía, tenía contacto, relación o vinculación con aquellos policías que le brindaban la información que le permitía la continuidad de su actividad delictiva."
FACILITACIÓN PERMANENCIA ILEGAL. Juzgado Federal Criminal y Correccional nro.12 de Capital Federal, Secretaría 23, causa nro.7786/08 "Paek Un s/delito de acción pública", 1ro. de septiembre de 2008
"Análisis de la figura de 'Facilitación de Permanencia ilegal de extranjeros en el país'. Ley de Migraciones
Encuentro acreditada a esta altura, que la conducta desplegada por Kim y por Chuca Aduviri consistió en emplear a individuos de nacionalidad extranjera, la mayoría bolivianos, indocumentados en este país en su taller textil, circunstancia que evidencia la contribución o simplificación efectuada por los imputados en relación a los ilegales quienes, de no obtener trabajo alguno en la República Argentina se verían obligado a regresar a su país de origen.
Dicha conducta es la que refiere a la 'facilitación' requerida por el tipo. Asimismo, el delito contra el orden migratorio en cuestión es doloso, exigiéndose el conocimiento y la voluntad de allanar la residencia ilegítima de extranjeros en el país, requiriendo como ultra finalidad, la obtención de algún tipo de beneficio. En este sentido se expidió el Superior estableciendo que '...la imputación endilgada como una conducta criminal no difiere en absoluto -desde el punto de vista objetivo- de lo que podría llegar a constituir una infracción de tipo administrativo ante el caso de proporcionar trabajo u ocupación remunerada a extranjeros que residen irregularmente en el país. Cabe resaltar que este tipo de situaciones quedan bajo la órbita de la Dirección Nacional de Migraciones, reciben penas de multa y permiten el establecimiento de mecanismos alternativos de sanciones basadas en la protección del migrante... Por ello, y para que la actividad que aquí es motivo de reproche penal pueda considerarse constitutiva de la figura prevista por el artículo 117 de la ley 25.871, es necesario comprobar la única circunstancia adicional que estable esta norma, situada en el plano subjetivo y descripta como la finalidad de obtener directa o indirectamente un beneficio...' (C.C.C.F.C.F., Sala II, c. 28.083, 'Guaraschi Mamani, Tito y otros...', 20/11/07). Señalado ello, no cabe más que destacar que en el caso de análisis, el provecho estaría dado por el abaratamiento de costos que le implica a los imputados el poseer empleados no registrados, ya que así evaden el pago de los aportes relativos a la seguridad social (jubilación, obra social), de los seguros estipulados para dicho rubro de trabajo, etc., etc., contribuyendo a la residencia ilegal del nombrado en el país.
Las consideraciones vertidas deben ser entendidas en el marco de lo dispuesto por la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares -aprobada por la Asamblea General en su resolución n° 45/158, del 18 de diciembre del año 1990- que expresamente repara en '...la situación de vulnerabilidad en que con frecuencia se encuentran los trabajadores migratorios y sus familiares debido, entre otras cosas, a su ausencia del Estado de origen y a las dificultades con las que tropiezan en razón de su presencia en el Estado de empleo'. En relación a ello encuentro de interés transcribir algunas de las circunstancias que motivaron a que los Estados parte de la citada convención decidieran suscribir tal documento. Al respecto, señalaron en el preámbulo que '...los trabajadores no documentados o que se hallan en situación irregular son empleados frecuentemente en condiciones de trabajo menos favorables que las de otros trabajadores y que para determinadas empresas ello constituye un aliciente para buscar ese tipo de mano de obra con el objeto de obtener beneficios de una competencia desleal'. Expresaron también que '...la práctica de emplear a trabajadores migratorios que se hallen en situación irregular será desalentada si se reconocen más ampliamente los derechos humanos fundamentales de todos los trabajadores migratorios y, además, que la concesión de determinados derechos adicionales a los trabajadores migratorios y a sus familiares que se hallen en situación regular alentará a todos los trabajadores migratorios a respetar y cumplir las leyes y procedimientos establecidos por los Estados interesados' (C.C.C.F., Sala I, causa n" 40.641, 'Salazar Nina, Juan C. s/ procesamiento...', reg. 1452 del 30/11/07 y causa n" 40.985, 'Cancari, Nina A. s/ procesamiento...', reg. 1302 de fecha 01/11/07).
Así, las consideraciones efectuadas se encuentran presentes en el caso traído a estudio, pues ni el Sr. Kim ni el Sr. Chuca Aduviri estaban en condiciones de desconocer que gran parte de la mayoría de los trabajadores textiles eran indocumentados en este país, y en punto al beneficio obtenido, al ser destinatarios directo de dicho provecho económico, resulta evidente que tenían pleno conocimiento de esas circunstancias y la voluntad direccionada en tal sentido".
ATIPICIDAD FACILITACIÓN PERMANENCIA ILEGAL DE EXTRANJEROS EN EL PAÍS. VALORACIÓN COSTUMBRES Y PAUTAS CULTURALES. Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal Capital Federal, SII, c26083, "Guarachi Mamani y otros s/procesamiento", 20/11/2007
"El Tribunal considera que adquieren relevancia los argumentos expuestos por la defensa en esta apelación, señalando que no hubo aprovechamiento de la situación migratoria irregular de las personas que trabajan en los talleres, explicando a tal efecto cuáles son las costumbres y pautas culturales de los pueblos originarios del altiplano boliviano de donde proviene la mayoría de los ocupantes de los inmuebles allanados, incluidos los encartados. En síntesis, se señaló que se trataba de un grupo humano que convive como un ayllu o comunidad familiar extensa originaria de aquella región andina, que funciona como una especie de cooperativa de ayuda mutua donde se comparten los gastos y se reparten las ganancias."
ATIPICIDAD FACILITACIÓN PERMANENCIA ILEGAL DE EXTRANJEROS EN EL PAÍS. VALORACIÓN COSTUMBRES Y PAUTAS CULTURALES. Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional nro.5 de Capital Federal, Secretaría nro.10, causa nro. 4654/07, 8 de abril de 2008.
"Debemos examinar en primer término, si las conductas de los nombrados, conforme al plexo probatorio reunido en este sumario encuentran su encuadre jurídico en concordancia a la normativa prevista en el artículo 117 de la ley 25.871, previo a ello, corresponderá efectuar un concienzudo análisis de la normativa citada.
Sobre el particular, cabe ser comentada la carente técnica legislativa que presenta dicho artículo, entre otros, para lo cual de su simple lectura se extraen las siguientes conclusiones:
- la definición poco clara en la tipificación delictual de mención mediante la utilización de los términos "facilitar" e "indirecto".
- no se condiciona al tipo penal respecto al beneficio de que índole debe ser si puede ser patrimonial, lucrativo, personal, etc., de tal suerte que, cualquier persona que alojara a otra en este país, aún teniendo un vínculo de parentesco con ella, quedaría atrapada por esa norma.
- en el capítulo II de la ley 25.871 (arts. 55 a 60) que trata de las responsabilidades y obligaciones de los dadores de trabajo, alojamiento y otros se establecen sanciones de multa para quienes proveen de trabajo a ciudadanos extranjeros ilegales, conductas estas que también se encuentran contempladas en el capítulo VI referente a los delitos al orden migratorio donde se halla ubicado el artículo 117.
En tal sentido tiene dicho recientemente la Sala II de la Excma. Cámara del Fuero, en un caso de similares características al presente que, "Más allá de que resulte oportuno recordar aquí que la técnica de elaboración normativa de esta ley ha sido severamente cuestionada por la doctrina (ver Gordillo, Agustín, "El inmigrante irregular en la ley 25.871. Otra modificación transversal al derecho argentino", LA LEY, 2004-B, 1123), y en lo que a las figuras delictivas se refiere ha resaltado la ambigüedad derivada de los serios defectos que presentan los arts. 116 al 121 en la descripción de las conductas punibles (Morales, Diego - Asurey, Verónica, "La nueva ley de migraciones y las cuestiones de derecho penal y procesal penal. Una bienvenida sin sombrero", Nueva Doctrina Penal, Volumen 2004-A, Editores del Puerto, Buenos Aires, págs. 259 a 270). Por ese motivo, y teniendo en consideración la severidad de las escalas penales de los delitos y sus agravantes que prevé la ley, es preciso establecer un riguroso análisis de las circunstancias que habilitan su aplicación. La objeción señalada se refleja en cierto modo en este caso, en que la imputación que se dirige a los imputados como una conducta criminal no difiere en absoluto -desde el punto de vista objetivo- de lo que podría llegar a constituir una infracción de tipo administrativo por proporcionar trabajo u ocupación remunerada a extranjeros que residen irregularmente en el país. Cabe resaltar que ese tipo de situaciones quedan bajo la órbita de la Dirección Nacional de Migraciones, reciben penas de multa y permiten el establecimiento de mecanismos alternativos de sanciones basadas en la protección del migrante (conf. arts. 55 segundo párrafo, 56, 59 segundo y último párrafos de la ley 25.871). Por ello, y para que la actividad que aquí es motivo de reproche penal pueda considerarse constitutiva de la figura prevista en el art. 117 de la ley 25.871, es necesario comprobar la única circunstancia adicional que establece esta norma, situada en el plano subjetivo y descripta como la finalidad de obtener directa o indirectamente un beneficio. Respecto de este punto en particular, el Tribunal considera que adquieren relevancia los argumentos expuestos... que no hubo aprovechamiento de la situación migratoria irregular de las personas que trabajan en los talleres, explicando a tal efecto cuáles son las costumbres y pautas culturales de los pueblos originarios del altiplano boliviano de donde proviene la mayoría de los ocupantes de los inmuebles allanados, incluidos los encartados. En síntesis, se señaló que se trataba de un grupo humano que convive como un ayllu o comunidad familiar extensa originaria de aquella región andina, que funciona como una especie de cooperativa de ayuda mutua donde se comparten los gastos y se reparten las ganancias. Debe observarse que nada indica que estos talleres hayan funcionado merced a algún mecanismo ilegal de captación de inmigrantes... ninguna de las pruebas hasta ahora recogidas sugiere que hayan sido obligadas a trabajar o permanecer en el lugar, tal como se sospecho al inicio de la investigación..." (26.083- "Guaraschi Mamani, Tito y otros..." -20/11/07- 27.707).
No obstante las particularidades arriba apuntadas en relación a la normativa en tela de juicio, del examen de la causa se desprende que el cuadro de situación que se presenta dista en mucho de la figura penal bajo la cual se pretende encuadrar.
Si bien es cierto que una porción de la actividad textil que desarrolla la marca "..." es tercerizada en otros talleres, resulta relevante destacar que a esta altura del proceso no se ha advertido de parte de los aquí imputados la promoción o facilitación de permanencia ilegal de extranjeros en el país con el propósito de obtener directa ó indirectamente un beneficio, de que habla dicha normativa.
Nada hace pensar que exista en los talleres en cuestión una organización que integren con los responsables de los domicilios en litis destinada a ingresar, de manera ilegal, personas extranjeras, con el objetivo de ser sometidas a trabajar en las condiciones y con la permanencia que les fuera impuesta en tales sitios.
Inicialmente las inspecciones del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires de fechas 5 y 6 de marzo de 2007 determinaron la presencia de trabajadores extranjeros que aparentaban estar en forma ilegal pero el avance en el trámite de la investigación permitió establecer que sus situaciones migratorias, en la mayoría de los casos era regular, conforme a lo informado por el organismo respectivo a fs. 69.
Los recientes allanamientos efectuados (fs. 307/308) permitieron establecer que si bien habían quedado etiquetas y prendas a medio confeccionar pertenecientes a la firma "...", no se encontró a persona alguna realizando tareas del rubro textil, entretanto también se advirtió que no existían elementos ni maquinaria para desarrollar tal labor, como así tampoco documental relacionada con la marca "..." sino tan sólo algunas personas extranjeras que alquilaban habitaciones (fs. 317/319).
El escenario que puede vislumbrarse luego de efectuadas las inspecciones tanto por esta sede como en relación a las hechas por las autoridades del G.C.B.A. permitieron apreciar que siendo algunas las personas empleadas en los referenciados talleres, pocas permanecían con su situación migratoria irregular.
Las pruebas recogidas no sugieren en modo alguno que la labor desempeñada por los encartados haya creado la conciencia en las personas que residían y trabajaban en esos talleres de que estaban obligados a cumplir con su tarea textil o permanecer en los mismos, del modo que lo establece la normativa en examen.
Ante tales consideraciones entiendo que es oportuno desvincular de esta causa a los imputados S. A., V. y P., toda vez que resulta absurdo acudir al uso del poder criminalizante respecto de los mismos, remedio que debe ser utilizado como último recurso.
En definitiva y teniendo en consideración el espíritu que alentó la creación de la ley 25.871: la efectiva igualdad entre nacionales e inmigrantes, puede establecerse como conclusión que nos encontramos ante sucesos cuya órbita de análisis no compete a esta sede judicial, circunscribiéndose simplemente a descubrirse irregularidades migratorias por parte de los allí trabajadores que consisten en la falta de un reconocimiento expreso por la autoridad estatal de la residencia del extranjero en nuestro territorio, además de las infracciones a nivel G.C.B.A. ventiladas en las respectivas actas de constatación, cuyo trámite compete a ese organismo".
FACILITACIÓN PERMANENCIA ILEGAL DE EXTRANJEROS. IMPROCEDENCIA DE EXTRAPOLAR PAUTAS CULTURALES PARA SU VALORACIÓN. Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal, SI, c. "Gilmer SA s/sobreseimiento", Reg.1033, 11/09/08
"En lo que a ello respecta puntualmente el magistrado, para fundar en el caso de autos la ausencia de tipicidad subjetiva del delito de facilitación de permanencia ilegal de extranjeros en el país, se remitió textualmente a jurisprudencia reciente de la Sala II de este Tribunal en la causa "Guarachi Mamani" (n° 26.083, reg. 27.707, del 20/11/07). Así, desde una perspectiva que lo llevó a presumir una aparente identidad entre la idiosincracia de los sujetos comprometidos en uno y otro caso expresó: "Por ello, y para que la actividad que aquí es motivo de reproche penal pueda considerarse constitutiva de la figura prevista en el art. 117 de la ley 25.871, es necesario comprobar la única circunstancia adicional que establece esta norma, situada en el plano subjetivo y descripta como la finalidad de obtener directa o indirectamente un beneficio. Respecto de este punto en particular este Tribunal considera que adquieren relevancia los argumentos expuestos... que no hubo aprovechamiento de la situación migratoria irregular de las personas que trabajaban en los talleres, explicando a tal efecto cuáles son las costumbres y pautas culturales de los pueblos originarios del altiplano boliviano de donde proviene la mayoría de los ocupantes de los inmuebles allanados, incluidos los encartados. En síntesis, se señaló que se trataba de un grupo humano que convive como un ayllu o comunidad familiar extensa originaria de aquella región andina, que funciona como una especie de cooperativa de ayuda mutua donde se comparten los gastos y se reparten las ganancias" (con cita del precedente de la Sala II en causa n° 26.083, "Guaraschi Mamani", reg. 27.707, del 20/11/07).
Las distintas agrupaciones que se presentaron en el expediente criticaron fervientemente que un magistrado argentino haya hecho una equivocada alusión a prácticas que serían inherentes a pautas culturales de los pueblos originarios del Altiplano, valoraciones todas ellas que fueron reproducidas en la audiencia oral celebrada en la oportunidad prescripta por el artículo 454 del Código Procesal Penal de la Nación (fs. 795).
La querella puntualmente señaló que "la actividad que se desempeña en dichos talleres forma parte de un sistema de producción capitalista contemporáneo que nada tiene que ver con las formas de producción de los pueblos originarios pertenecientes a las culturas andinas" (v. fs. 714 vta.).
Asimismo, los presentantes acercaron información acerca del funcionamiento y la caracterización de las comunidades ayllu, y pretendieron corregir errores conceptuales que se vieron reflejados en el fallo judicial.
El entuerto pone sobre el tapete la extrema prudencia que un magistrado debe tener al momento de resolver un conflicto y decir el derecho. En este caso puntual, las espontáneas reacciones generadas nos llevan a dejar en claro nuestra posición en torno a lo que entendemos desacertado: pretender extrapolar estructuras propias de pautas culturales del Altiplano para intentar explicar el funcionamiento de talleres textiles ubicados en la Ciudad de Buenos Aires en los que se confeccionan productos que serán luego comercializados en la lógica de mercado que rige en esta urbe.
En este sentido, el tipo de manifestaciones realizadas en la resolución atacada es sustancialmente análogo a las representaciones que, luego del ocaso de los procesos de colonización europea, fueron conocidas como orientalismo. Bajo este concepto se alude a la construcción de parte de la civilización y cultura material europea como: "...una institución colectiva que se relaciona con Oriente, relación que consiste en hacer declaraciones sobre él, adoptar posturas con respecto a él, describirlo, enseñarlo, colonizarlo y decidir sobre él; en resumen, el orientalismo es un estilo occidental que pretende dominar, reestructurar y tener autoridad sobre Oriente" (Edward W. Said, Orientalismo, Traducción de María Luisa Fuentes, Al Quibla, Ensayo IBN Jaldun, página 21). Desde esta óptica, se comprende el repudio a la denunciada ligereza en la extrapolación, especialmente cuando pende la ofensa del ensalzamiento de una cultura en detrimento de otra.
FACILITACIÓN PERMANENCIA ILEGAL. TALLERES TEXTILES. Cámara Federal en lo Criminal y Correccional de Federal de Capital Federal, Sala I, causa 40.985, Acancari Nina s/procesamiento, J.5 S.10, 1/11/2007, reg.1302.
"Con respecto a la responsabilidad penal de los imputados que a priori deslinda el a quo en orden al hecho de facilitación de permanencia ilegal de extranjeros en el país, este Tribunal también concuerda con tal temperamento.
En efecto, del informe que obra agregado a fojas 1826/30 surge que en el taller en cuestión había personas extranjeras en su totalidad, ciudadanos bolivianos en condición de residentes temporarios, residentes permanentes, residentes irregulares, turistas vigentes visita y turistas vigentes trabajando y residentes incorporados al plan "Patria Grande".
Los hechos relativos a este punto no pueden prescindir de las consideraciones efectuadas precedentemente en tanto ambas maniobras delictivas se encuentran íntimamente vinculadas. Ello así, toda vez que es justamente la carencia de residencia regular de las víctimas -y su consecuente imposibilidad de recurrir a las instituciones correspondiente para efectuar los reclamos pertinentes de lo que se habría valido la imputada para mantenerlos en las condiciones de explotación antes descriptas.
Por lo demás, lucen adecuadas las afirmaciones efectuadas por el a quo respecto de las exigencias típicas del tipo penal previsto y reprimido en el artículo 117 de la ley 25.871, así como de las agravantes prescriptas en los artículos 120, inciso a y 121 de la misma ley.
En consecuencia, no median obstáculos para concluir, a partir de las constancias incorporadas al sumario y con las exigencias probatorias propias de la instancia, que Cancari Nina habría facilitado con el fin de obtener un beneficio económico la permanencia ilegal de extranjeros en el territorio nacional.
No obstante, a diferencia de dispuesto en la resolución impugnada, entendemos que la relación entre las figuras mencionadas responde a un concurso ideal".
FACILITACIÓN PERMANENCIA ILEGAL. TALLERES TEXTILES. Cámara Federal en lo Criminal y Correccional de Federal de Capital Federal, Sala I, Salazar NINa Juan C, 30/11/2007.
"Respecto de la responsabilidad penal de los imputados que prima facie deslinda el a quo en orden al hecho de facilitación de permanencia ilegal de extranjeros en el país, este tribunal también concuerda con tal temperamento.
En efecto, corresponde poner de resalto que en los talleres en cuestión había personas extranjeras en condición de residentes temporarios, residentes permanentes, residentes irregulares, turistas vigentes "visita" y turistas vigentes "trabajando" y residentes incorporados al plan "Patria Grande".
Los hechos relativos a este punto no pueden prescindir de las consideraciones efectuadas precedentemente, en tanto ambas maniobras delictivas se encuentran íntimamente vinculadas. Ello es así porque es justamente la carencia de residencia regular de las víctimas -y su consecuente imposibilidad de recurrir a las instituciones correspondientes para efectuar los reclamos pertinentes- de lo que se habrían valido los imputados para mantenerlos en las condiciones de explotación antes descriptas.
Por lo demás, lucen adecuadas las afirmaciones efectuadas por el a quo respecto e las exigencias típicas del tipo penal previsto en el art. 117 , ley 25871, así como de las agravantes prescriptas en los arts. 120 , inc. a y 121 de la misma ley. En consecuencia, no median obstáculos para concluir, a partir de las constancias incorporadas al sumario y con las exigencias probatorias propias de la instancia, que los imputados han facilitado la permanencia ilegal de extranjeros en el territorio nacional con el fin de obtener un beneficio económico, que era, precisamente, aprovecharse de su mano de obra en las condiciones antes señaladas, lo que alcanza, de momento, para quitar virtualidad a los agravios de la defensa en este sentido.
No obstante ello, a diferencia de dispuesto en la resolución impugnada, entendemos que la relación entre las figuras mencionadas responde a un concurso ideal."
Doctrina
TRÁFICO ILÍCITO DE MIGRANTES. BENEFICIO INDETERMINADO. Tazza Alejandro, "La ley 25871. Extranjero. Política Migratoria", ADLA 2004-E, 6549
"El articulado se refiere a un "beneficio" en forma genérica, por lo que no necesariamente debe identificárselo con una ganancia dineraria, pudiendo ser el mismo de naturaleza patrimonial, personal o de otra índole".
PETICIÓN FRAUDULENTA DE BENEFICIOS MIGRATORIOS Tazza Alejandro, "La ley 25871. Extranjero. Política Migratoria", ADLA 2004-E, 6549
"Se establece en el art. 118 la misma pena para quien mediante la presentación de documentación material o ideológicamente falsa peticione para un tercero algún tipo de beneficio migratorio. Aquí el tipo penal sanciona la petición de beneficios migratorios para un tercero, y no en provecho propio, con lo que el sujeto activo de este delito será un tercero ajeno a la situación migratoria.
Por otra parte, requiere el ilícito en cuestión la presentación de documentos falsos, ya sea en su forma material (arts. 292 y 294, Cód. Penal), o en su forma ideológica (arts. 293 y 295, Cód. Penal), por lo que, sin perjuicio de la aplicación de esta disposición vinculada al orden migratorio, deberá considerarse el eventual concurso delictivo de las formas penales antes mencionadas".
FACILITACIÓN Y PROMOCIÓN- Hairabedián Maximiliano, "Delitos Migratorios", LL 2007-D, 83
"Las conductas típicas son promover o facilitar. Promueve quien incita, promociona, inicia o impulsa la permanencia, procurando que ésta se logre. Facilita el que la hace posible o más sencilla, allanando las condiciones de la estadía o ayudando a salvar los obstáculos. La redacción alternativa de tales conductas torna indistinto que se despliegue una o la otra, en ambos casos se habrá consumado el ilícito. La permanencia es la estancia en el país dotada de una duración firme, constante, con cierta estabilidad ."
ILEGALIDAD E IRREGULARIDAD MIGRATORIA. INNECESARIEDAD DE DECLARACIÓN FORMAL DE ILEGALIDAD POR LA DIRECCIÓN NACIONAL DE MIGRACIONES. Hairabedián Maximiliano, "Delitos Migratorios", LL 2007-D,83
"El alcance del requisito de "ilegalidad" de la permanencia fue objeto de discusión jurídica en el debate del caso que se comenta. El vocablo está equiparado a irregularidad, porque la ley de migraciones los emplea indistintamente, como sinónimos (p. ej., en el título V que trata "de la legalidad e ilegalidad de la permanencia", el art. 61 se refiere a irregularidad). Se trata de la infracción a las normas migratorias y su reglamentación que regulan el ingreso y la salida del territorio nacional, como así también la estadía de extranjeros en tránsito. La condición de ilegal se adquiere cuando se ingresa al país violando las leyes y reglas correspondientes al traspaso fronterizo (p. ej. la intromisión clandestina por fuera de los pasos y controles limítrofes; o la entrada de un inmigrante a quien se le canceló definitivamente una residencia anterior y no transcurrieron cinco años -ley 25.871, art. 63 inc. b-); o cuando habiéndose ingresado en legal forma, se desnaturalizan las razones que autorizaron la permanencia en el territorio nacional (p. ej., se entra como turista y se llevan a cabo actividades remuneradas -ley 25.871, arts. 53 y sigtes.-); o si por otras causas que requieren declaración expresa se dicta la cancelación definitiva de la residencia y la expulsión del país, habiendo vencido el plazo para abandonarlo y no hubiese mediado dispensa del Poder Ejecutivo -ley 25.871, art. 62 in fine- (p. ej., condena por delito doloso mayor de 5 años -ley 25.871, art. 62, inc. b-. Como lo entendió el fallo que dictó la sentencia que se comenta, no es necesaria la declaración formal de ilegalidad por resolución de la Dirección Nacional de Migraciones, desde que ésta es declarativa de dicho estado, ya que lo reconoce, no lo constituye".
FACILITACIÓN PERMANENCIA ILEGAL. DIFERENCIA CON LAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS. Hairabedián Maximiliano, "Delitos Migratorios", LL 2007-D,83
"En el caso de la facilitación de la permanencia, la conducta no es delictiva si no va acompañada de actos tendientes al aseguramiento o protección de la ilegalidad (p. ej. la ayuda a eludir los controles de la autoridad, el suministro o el ocultamiento de documentación, datos del inmigrante, etc.). La simple actividad de facilitación desvinculada e independiente de la ilegalidad puede no ser ilícita (p. ej., el que vende comida a un ilegal) o constituir una infracción administrativa reprimida con multa (p. ej., dar trabajo individual a un ilegal -como el frecuente caso del servicio doméstico- o darle alojamiento a título oneroso -ley 25.871, art. 55-). Si la contribución a la permanencia ha consistido en el aprovechamiento laboral diagramado, ya no aisladamente, sino como "política de empresa" (p. ej., los públicos casos de industrias textiles o producciones agropecuarias), ello sí será constitutivo del delito penal, porque en este supuesto la ilegalidad del inmigrante será parte inseparable de la conformación comercial y resulta impensable dicha actividad (por el sistema de controles impositivos, provisionales y laborales que pesan sobre las empresas, aun las Pyme) sin el ocultamiento de la condición"
AGRAVANTE POR HABITUALIDAD. Hairabedián Maximiliano, "Delitos Migratorios", LL 2007-D,83
"La habitualidad (ley 25.871, art. 120) se trata de la repetición de una conducta que denota un especial impulso hacia la comisión del tipo delictivo, generando un estado de actividad, de permanencia, que lo vuelve hábito o costumbre. Requiere pluralidad de actos unidos por cierta proximidad temporal y cuya existencia y autoría hayan sido declaradas por sentencia firme. Los hechos anteriores que ya hayan sido objeto de condena no pueden tomarse para la habitualidad, porque ello vulnera la garantía constitucional de non bis in idem.
La ley no dice la cantidad de hechos que configuran la habitualidad, por lo que el legislador ha dejado al ámbito judicial decidirlo en cada caso concreto."
AGRAVANTE POR INTERVENCIÓN DE FUNCIONARIO PÚBLICO. Hairabedián Maximiliano, "Delitos Migratorios", LL 2007-D,83
"Asimismo, por la calidad de quienes intervienen, la pena se eleva de tres a diez años de prisión o reclusión e inhabilitación absoluta perpetua para ejercer cargos públicos cuando "interviniere en el hecho un funcionario o empleado público en ejercicio o en ocasión de sus funciones o con abuso de su cargo" (ley 25.871, art. 120 inc. b).
La calificante atiende al mayor perjuicio que sufre la administración cuando las disposiciones migratorias son burladas con la intervención de quienes participan en la función estatal. De esto deriva una mayor capacidad para afectar el bien jurídico que pueden tener estas personas por manejar resortes del Estado vinculados a la cuestión migratoria, cuya conducta, además, supone una infracción a su deber de responsabilidad funcional. No escapan a la cuestión, las mayores dificultades que puede presentar el descubrimiento, la investigación y el juzgamiento, si han tomado parte personas ligadas al poder. Es indistinto que se trate de un funcionario o un empleado (aunque la diferencia de responsabilidad podrá tener incidencia en la graduación de la pena que hagan los tribunales). La agravante y su equiparación están a tono con la Convención contra la Corrupción de Caracas (ley 24.759 -Adla, LVII-A, 12- ), a cuyos fines es igual ser funcionario o empleado, desde que tiene en cuenta los actos de corrupción que tanto uno como otro pueden cometer en su ámbito, porque para dicho instrumento la "función pública" es toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria realizada por una persona en nombre o al servicio del Estado o de sus entidades en cualquiera de sus niveles jerárquicos.
La actividad del dependiente del Estado debe estar vinculada de alguna forma con la cuestión migratoria, ya sea directamente (p. ej. desempeñarse en la Dirección Nacional de Migraciones), de manera conexa (p. ej., prestar tareas para la tramitación de pasaportes que realiza la Policía Federal, o de documentos de identidad que lleva adelante el Registro Nacional de las Personas), o de control (p. ej. como el caso que se comenta, uno de cuyos imputados era un policía provincial dueño de lupanares habitados por ilegales, ubicados en la zona donde prestaba servicios). En suma, no cualquier relación con la administración hace jugar la agravante, sino que se requiere que esté relacionada con el delito.
El tribunal que dictó la sentencia objeto de esta nota, limitó la aplicación de la agravante únicamente al funcionario que condenó como autor, pero no la extendió a los otros intervinientes en el hecho que no revestían dicha pertenencia al Estado. La letra de la ley permite una interpretación distinta, por la cual la calificante se aplica también a aquellas personas ajenas a la administración pero que han participado en el hecho en el que intervinieron funcionarios o empleados, conociendo que lo eran. Este es el correcto alcance que debe dársele, toda vez que la legislación penal en otras disposiciones, cuando quiere agravar determinada sanción al agente por su condición de funcionario o empleado, lo dice expresamente (p. ej., CP, arts. 117 bis inc. 4, 139 bis 2° párrafo, 142 bis inc. 5, 170 inc. 5, 174 in fine, 207, 254 2° párrafo, 277 inc. 3 d, 291, 94 ley 22.990, 11 inc. d ley 23.737 -Adla, XLIII-D, 3983; XLIX-D, 3692- , etc.). Asimismo, respecto a los demás partícipes es atribuible la mayor criminalidad de quien comete hechos aprovechando el amparo, el poder o la seguridad que puede dar la complicidad con agentes estatales que tienen ingerencia en la materia".
d) Modificaciones de la ley 26.364 de trata de personas a la Ley de Migraciones 25.871
Artículo 119: Será reprimido con prisión o reclusión de DOS (2) a OCHO (8) años el que realice las conductas descriptas en el presente capítulo empleando violencia, intimidación o engaño o abusando de la necesidad o inexperiencia de la víctima.
La antigua redacción de la ley de migraciones, con relación al artículo 119, circunscribía la aplicación de este agravante a quienes cometieran el delito anterior, esto es, el previsto por el artículo 118 de la ley de migraciones (petición fraudulenta de beneficios migratorios).
Artículo 121: Las penas establecidas en el presente capítulo se agravarán de CINCO (5) a QUINCE (15) años cuando se hubiere puesto en peligro la vida, la salud o la integridad de los migrantes o cuando la víctima sea menor de edad; y de OCHO (8) a VEINTE (20) años cuando el tráfico de personas se hubiere efectuado con el objeto de cometer actos de terrorismo, actividades de narcotráfico o lavado de dinero.
El viejo artículo 121 de la ley de migraciones, en su último párrafo, preveía un agravante de 8 a 20 años, cuando el autor hubiere efectuado el tráfico de personas con la finalidad de cometer actos de prostitución. La reforma eliminó esta finalidad.
Tazza, Alejandro O. Carreras, Eduardo Raúl. "El delito de trata de personas", LL 2008-C, 1053
"En cuanto a la modificación practicada por esta ley sobre los delitos contra el orden migratorio, la misma es de escasa significación.
En efecto, por un lado se corrige el art. 119 de la ley de migraciones n° 25.871 haciendo extensiva la agravante allí prevista a todos los ilícitos comprendidos en el capítulo correspondiente, ampliando la limitación que contenía la norma anterior que sólo se refería al delito precedente del art. 118 (falsedad ideológica en petición migratoria).
Por otro lado, se suprime del art. 121 de la misma ley, la finalidad que agravaba la penalidad cuando el propósito del tráfico migratorio de personas tuviere como objeto cometer actos de prostitución, quedando reservado únicamente para el objetivo de cometer actos de terrorismo o actividades de narcotráfico o lavado de dinero.
Restaría, respecto de todo ello, formular una aclaración en cuanto a las diferencias que existen entre los delitos propios de trata de personas y aquellos que se vinculan con el tráfico migratorio.
En efecto, las disposiciones penales contenidas en la ley de migraciones afectan al bien jurídico relacionado con el control estatal sobre las actividades migratorias, mientras que los delitos de trata de personas atentan directamente contra la libertad individual y la dignidad del ser humano.
Por lo demás, los ilícitos migratorios presuponen la connivencia, el acuerdo o el consentimiento del extranjero que desea traspasar las fronteras nacionales o del nacional que pretende ingresar ilegalmente en otro país (1), mientras que este acuerdo o connivencia no existe en los delitos de trata de personas. En estos últimos, por el contrario, las conductas delictivas se consuman contra la voluntad de la víctima o al menos ella actúa con el consentimiento viciado por alguna forma de error, engaño, coacción u otro medio vulnerante de su libre decisión.
Por lo tanto, el bien jurídico tutelado es diferente en cada caso, al igual que el sujeto pasivo del delito. En los delitos de trata de personas el sujeto pasivo es la persona que sufre el ataque a su libertad individual, a la par que en los delitos migratorios el sujeto pasivo está configurado por la actividad estatal que regula el correcto y normal funcionamiento y desarrollo de la política migratoria imperante en un país determinado. En los delitos migratorios la conformidad prestada por la persona involucrada en la actividad, es libre y consentida, a diferencia en lo que sucede en los delitos de trata de personas donde esa conformidad es sólo aparente o directamente no existe."
FIN EXTRACCIÓN DE ÓRGANOS:
d) Cuando se practicare extracción ilícita de órganos o tejidos humanos.
INDICE
1) Supuestos de aplicación
2) Ley 26.066 de Trasplante de Órganos y Tejidos
3) Otros tejidos humanos. Ley de Sangre 22.990
1) Supuestos de aplicación
La trata de personas para el comercio de órganos se comete cuando la víctima es captada, transportada y/o recibida con la finalidad de extraerle sus órganos. Pero no abarca los casos en los que se realiza el transporte de los órganos solos .
Además, como surge de la nota aclaratoria de la Guía Anotada del Protocolo Completo de la ONU contra la trata de personas, la extracción de órganos de niños con el consentimiento de un progenitor o tutor por razones médicas o terapéuticas legítimas no se considerará explotación.
2) Ley 26.066 de Trasplante de Órganos y Tejidos
El ámbito de aplicación de la Ley 26.066 de Trasplante de Órganos y Tejidos es la ablación de órganos y tejidos para su implantación de cadáveres humanos a seres humanos y entre seres humanos.
En el artículo 1ro. se prevé una excepción para los tejidos naturalmente renovables o separables del cuerpo humano con salvedad de la obtención y preservación de células progenitoras hematopoyéticas y su posterior implante a seres humanos, que quedará regida por esta ley
La ablación podrá efectuarse respecto de toda persona capaz mayor de DIECIOCHO (18) años que no haya dejado constancia expresa de su oposición a que después de su muerte se realice la extracción de sus órganos o tejidos, la que será respetada cualquiera sea la forma en la que se hubiere manifestado.
Asimismo, la persona podrá manifestar su voluntad afirmativa o negativa a la ablación de los órganos o tejidos de su propio cuerpo; restringir de un modo específico su voluntad afirmativa de ablación a determinados órganos y tejidos y/o condicionar la finalidad de la voluntad afirmativa de ablación a alguno o algunos de los fines previstos en esta ley -implante en seres humanos vivos o con fines de estudio o investigación.
En caso de fallecimiento de menores de Dieciocho (18) años, no emancipados, sus padres o su representante legal, exclusivamente, podrán autorizar la ablación
de sus órganos o tejidos especificando los alcances de la misma. Pero, la falta de consentimiento de alguno de los padres eliminará la posibilidad de autorizar la ablación en el cadáver del menor.
La ley de trasplante de órganos y tejidos prevé los siguientes delitos
Artículo 28- Será reprimido con prisión de seis (6) meses a cinco (5) años e inhabilitación especial de dos (2) a diez (10) años si el autor fuere un profesional del arte de curar o una persona que ejerza actividades de colaboración de arte de curar:
a) El que directa o indirectamente diere u ofreciere beneficios de contenido patrimonial o no, a un posible dador o a un tercero, para lograr la obtención de órganos o materiales anatómicos;
b) El que por sí o por interpósita persona recibiera o exigiera para sí o para terceros cualquier beneficio de contenido patrimonial o no, o aceptare una promesa directa o indirecta para sí o para terceros, para lograr la obtención de órganos o materiales anatómicos, sean o no propios;
c) El que con propósito de lucro intermediara en la obtención de órganos o materiales anatómicos provenientes de personas o de cadáveres.
Artículo 29 - Será reprimido con prisión de dos (2) a seis (6) años e inhabilitación especial de dos (2) a diez (10) años si el autor fuere un profesional del arte de curar o una persona que ejerza actividades de colaboración del arte de curar quien extrajera indebidamente órganos o materiales anatómicos de cadáveres.
Artículo 30 - Será reprimido con prisión o reclusión de cuatro (4) años a perpetua el que extrajere órganos o materiales anatómicos de humanos vivos, sin dar cumplimiento a los requisitos y formalidades exigidos en el artículo 15, con excepción de la obligación prevista en el tercer párrafo de dicho artículo que será sancionada con la pena establecida en el artículo siguiente.
Artículo 31 - Será reprimido con multa de quinientos a cinco mil pesos ($ 500 a $ 5000) y/o inhabilitación especial de seis (6) meses a dos (2) años:
a) El oficial público que no diere cumplimiento a la obligación que impone el artículo 20;
b) El médico que no diere cumplimiento a la obligación que impone el artículo 7º;
c) Quien no diere cumplimiento a lo dispuesto en el tercer párrafo del artículo 15.
Artículo 32 - Será reprimido con multa de cinco mil a cien mil pesos ($ 5000) a $ 100.000) e inhabilitación especial de uno (1) a tres (3) años el médico que no diere cumplimiento a las obligaciones previstas en el artículo 26, o a las del artículo 8º. En caso de reincidencia, la inhabilitación será de cinco (5) años a perpetua.
Artículo 33 - Cuando se acreditare que los autores de las conductas penadas en el presente título han percibido sumas de dinero o bienes en retribución para tales acciones, serán condenados además a abonar en concepto de multa el equivalente al doble del valor de lo percibido.
Artículo 34 - Cuando los autores de las conductas penadas en el presente título sean funcionarios públicos vinculados al área de sanidad, las penas respectivas se incrementarán de un tercio a la mitad.
Cuando las dichas conductas se realicen de manera habitual, las penas se incrementarán en un tercio.
3) Otros tejidos humanos. Ley de Sangre 22.990
Esta finalidad de explotación no sólo puede estar dirigida a la extracción de órganos, sino también a la extracción de otros tejidos humanos, como la sangre.
De este modo, otra norma que puede resultar relacionada es la ley de sangre 22.990 y los delitos allí previstos.
Artículo 91- Será reprimido con prisión de seis (6) meses a cinco (5) años y con multa de diez mil pesos argentinos ($a 10.000) a quinientos mil pesos argentinos ($a 500.000) el que intermediare comercialmente y/o lucrare en la obtención, donación, clasificación, preparación, fraccionamiento, producción, almacenamiento, conservación, distribución, suministro, transporte, actos transfusionales, importación y exportación y toda forma de aprovechamiento de la sangre humana, sus componentes y derivados, fuera de los casos autorizados en la presente ley o el que diere a la sangre, sus componentes o derivados, un destino distinto del que ella autoriza.
Art. 92 - Serán reprimidos con prisión de seis (6) meses a dos (2) años los responsables de servicios de hemoterapia, bancos de sangre, plantas de hemoderivados, o laboratorios productores de reactivos, elementos de diagnóstico y sueros hemoclasificadores, cuando bajo cualquier denominación o estructura
éstos funcionaren sin estar legalmente autorizados y habilitados. Igual sanción recaerá sobre las personas que obtengan y/o procesen sangre, sin estar debidamente autorizadas.
Art. 93 - Será reprimido con prisión de un (1) mes a dos (2) años el que siendo responsable del suministro de los datos e informes requeridos de acuerdo al artículo 80, omitiere proporcionarlos, los ocultare o alterare, siempre que por aplicación del Código Penal no le correspondiere una pena mayor.
FIN DE REDUCCIÓN A SERVIDUMBRE O CONDICIÓN ANÁLOGA
Cuando se redujere o mantuviere a una persona en condición de esclavitud o servidumbre o se la sometiere a prácticas análogas
INDICE
a) Definición de esclavitud
b) Relación entre la esclavitud, la servidumbre y sus formas análogas con el trabajo forzado
c) Delito de Reducción a Servidumbre (artículo 140 del Código Penal).
Doctrina. Jurisprudencia.
a) Definición de esclavitud
El artículo 1ro. de la Convención sobre la Esclavitud, de 1926 de la ONU define esclavitud como "el estado o condición de un individuo sobre el cual se ejercitan los atributos delderecho de propiedad o algunos de ellos".
De este modo la trata de esclavos comprende "todo acto de captura, adquisición o cesión de un individuo para venderle o cambiarle; todo acto de cesión por venta o cambio de un esclavo, adquirido para venderle o cambiarle, y en general todo acto de comercio o de transporte de esclavos".
Por otra parte, el artículo 15 de la Constitución Nacional establece "En la Nación Argentina no hay esclavos: Los pocos que hoy existen quedan libres desde la jura de esta Constitución; y una ley especial reglará las indemnizaciones a que dé lugar esta declaración. Todo contrato de compra y venta de personas es un crimen de que serán responsables los que lo celebrasen, y el escribano o funcionario que lo autorice. Y los esclavos que de cualquier modo se introduzcan quedan libres por el solo hecho de pisar el territorio de la República".
b) Relación entre la esclavitud, la servidumbre y sus formas análogas con el trabajo forzado
En la realidad, se presentan casos de trabajo forzoso donde el individuo se encuentra en un nivel de sometimiento y falta de voluntariedad similar al que ocurre en los casos de servidumbre o situaciones análogas.
Es más, los propios instrumentos internacionales creados para la abolición de la esclavitud, reconocen que el trabajo forzado u obligatorio puede llevar a condiciones análogas a la esclavitud.
Así, la Convención sobre la Esclavitud reconoce que "el recurso al trabajo forzoso u obligatorio puede tener graves consecuencias y se comprometen, cada una en lo que concierne a los territorios sometidos a su soberanía, jurisdicción, protección, dominio o tutela a tomar las medidas pertinentes para evitar que el trabajo forzoso u obligatorio lleve consigo condiciones análogas a la esclavitud". (artículo 5)
Por otro lado, las situaciones de trabajo forzado tienen elementos comunes con las prácticas de situaciones análogas a la esclavitud o servidumbre. En la Convención Suplementaria sobre la abolición de la esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones y prácticas análogas a la esclavitud de la ONU, año 1957, se incluye dentro de las formas análogas a la esclavitud la servidumbre por deudas, precisamente una de las formas en las que se materializa la amenaza en los casos de trabajo forzado.
"La servidumbre por deudas, o sea, el estado o la condición que resulta del hecho de que un deudor se haya comprometido a prestar sus servicios personales, o los de alguien sobre quien ejerce autoridad, como garantía de una deuda, si los servicios prestados, equitativamente valorados, no se aplican al pago de la deuda, o si no se limita su duración ni se define la naturaleza de dichos servicios" (artículo 1.a)
¿Cuál sería entonces la relación entre la esclavitud o la reducción a servidumbre y sus formas análogas, con el trabajo forzado" ¿Se trata de una misma forma de violación de los derechos humanos o de diferentes formas de violación"
En un el Informe global con arreglo al seguimiento de la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo. "Una alianza global contra el trabajo forzoso", Conferencia Internacional del Trabajo, 93ª reunión, 2005, Ginebra; luego de analizar este tema se concluye que "la esclavitud es una forma de trabajo forzoso. Implica el control absoluto de una persona por otra o, en ocasiones, de un colectivo social por otro. La esclavitud se define en el primer instrumento internacional sobre la materia (de fecha 1926) como el estado o condición de un individuo sobre el cual se ejercitan los atributos del derecho de propiedad o algunos de ellos (artículo 1, 1) 5. Una persona que se encuentre en una situación de esclavitud se verá forzada sin duda a trabajar; sin embargo, ésta no es la única característica definitoria de la relación. La condición de esclavo, además, no tiene una duración determinada, sino que es permanente y suele basarse en la ascendencia. Por otro lado, en este primer instrumento, adoptado en una época en la que el trabajo forzoso era una práctica ampliamente extendida entre las potencias coloniales, las partes contratantes estaban llamadas a «tomar las medidas pertinentes para evitar que el trabajo forzoso u obligatorio lleve consigo condiciones análogas a la esclavitud» (artículo 5). El Convenio núm. 29 de la OIT, adoptado cuatro años después, prohibió el trabajo forzoso en general, incluida la esclavitud".
De modo que, si bien la esclavitud detenta algunas características específicas, en algunos casos, puede ser considerada como una forma de trabajo forzoso.
Por lo demás, también existe una explicación histórica de por qué tanto la esclavitud como el trabajo forzado hayan sido reconocidos en momentos distintos. Es que al momento de la sanción de la Convención sobre la Esclavitud del año 1926, el trabajo forzado era una práctica habitualmente desplegada por los Estados, especialmente por aquellas potencias coloniales. De ahí que dicha Convención sólo se limitó a advertir que los casos de trabajo forzado en algunas situaciones pueden conllevar a prácticas análogas a la esclavitud.
Por esa misma razón, el Convenio número 29 de la OIT que prohíbe el trabajo forzoso, incluida la esclavitud, fue adoptado recién en 1930, cuatro años después de la primera Convención sobre la esclavitud.
Convención sobre la Esclavitud de la Organización de las Naciones Unidas, 1926
Convenio sobre el Trabajo Forzoso, 1930, (núm. 29), OIT (ratificado por Argentina en 1950)
Convención Americana Derechos Humanos (artículo 6)
Declaración Universal Derechos Humanos (artículo 4)
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 8)
c) Delito de Reducción a Servidumbre (artículo 140 del Código Penal)
El delito de reducción a servidumbre o condiciones análogas está previsto en el artículo 140 del Código Penal "Serán reprimidos con reclusión o prisión de tres a quince años, el que redujere a una persona a servidumbre o a otra condición análoga y el que la recibiere en tal condición para mantenerla en ella".
El delito de reducción a servidumbre nace por iniciativa de la Comisión de 1891, como una forma de sancionar un "delito constitucional", en tanto el artículo 15 de la Constitución establece "todo contrato de compra y venta de personas, es un crimen de que serán responsables los que lo celebrasen, y el escribano o funcionario que lo autorice".
La noción de reducción a servidumbre y situación análoga, es definida por Sebastián Soler de forma casi idéntica al concepto de esclavitud que contempla la Convención sobre la esclavitud de la ONU, en su artículo 1ro. "consiste en apoderarse de un hombre para reducirlo a la condición de una cosa: comprar, vender, cederlo sin consultar para nada su voluntad, servirse de él sin reconocerle derechos correlativos a sus prestaciones".
Si bien, la esclavitud como situación jurídica no es viable en nuestro orden jurídico, no por eso este delito perdió vigencia, en tanto también contempla situaciones de servidumbre "de hecho".
Por otra parte, si bien es un delito que atenta contra la libertad, no requiere de una restricción a la libertad ambulatoria.
Esta circunstancia, indujo a que a fin de diferenciar este delito de una simple privación ilegítima de la libertad, en la doctrina argentina se elaborara la necesidad de otras exigencias adicionales para su subsunción típica.
De este modo, Sebastián Soler introduce la exigencia de un dominio psíquico. No bastaría con el solo dominio físico sobre la víctima, o con una relación de servicio, sino que el tipo penal exigiría también "una relación de sometimiento y enajenación de la voluntad".
Por otra parte, el hecho de que los constituyentes no hayan concebido la libertad respecto de "un" ciudadano en particular sino como un elemento del Estado de Derecho y, como tal como un derecho irrenunciable; sumado a la circunstancia de que el tipo penal no prevé medios comisivos para su configuración (ej. engaño, violencia, etc.), lleva a Soler a negar la posibilidad de que la víctima pueda prestar un consentimiento válido que concluya en la atipicidad de la conducta. (Esta línea es seguida por otros autores tales como, E. Alberto Donna, Omar Breglia Arias y Fontán Balestra.)
Otra visión distinta, es la de Ricardo Nuñez. Este autor, considera que no resulta indefectible la concurrencia del dominio psíquico y admite el valor del consentimiento de la víctima para este delito, siempre y cuando se trate de una convención libremente realizada. Sin embargo, este consentimiento no podrá ser reconocido en los casos en que se haya obtenido por medio de fraude o violencia; o bien, cuando se llegue al consentimiento sin una decisión originaria libremente tomada, sino como causa de un "acostumbramiento". (En una posición similar, también Carlos Creus).
Por último, ante una situación de sometimiento absoluta de la víctima sin que medie un servicio por parte de ésta; queda latente la subsunción de dicha circunstancia en el carácter de "situación análoga".
Doctrina
NECESIDAD DE DOMINIO PSÍQUICO. Soler Sebastián, Derecho Penal Argentino, p. 27,TIV, Ed.Tea, BsAs, 1996
"Dado los antecedentes de la infracción, es claro que con el término servidumbre se ha substituido la palabra esclavitud, pero no se ha corregido fundamentalmente el concepto. No se ha querido hacer referencia a una mera relación de servicio, sino a una relación de sometimiento y enajenación de la voluntad y el albedrío de una persona, en el sentido genérico de aquellas potencias. Por lo tanto, para considerar cometido este delito, se hace necesaria no ya solamente una dominación física sobre el cuerpo del sujeto pasivo, sino un verdadero dominio psíquico, porque es preciso distinguir esta infracción de las formas corrientes de encarcelamiento o de secuestro"
PRESCINDENCIA DE DOMINIO PSÍQUICO. Nuñez, Ricardo, Tratado de Derecho Penal, p.26, TIV, Ed Marcos Lerner, Córdoba, 1989
"Según Soler, la ley no ha querido hacer referencia a una mera relación de servicios, sino a una relación de sometimiento y enajenación de la voluntad y el albedrío de una persona, en el sentido genérico de aquellas potencias, lo que hace necesario, no sólo una dominación física sobre el cuerpo del sujeto pasivo, sino un verdadero dominio psíquico. Sin embargo, ni el significado etimológico ni el jurídico autorizan a no ver en la esencia de la 'servidumbre' una modalidad viciosa y abusiva de la relación de servicio, cuya propia manera de ser presupone en el señor un menosprecio de la persona y de la personalidad del siervo, pero sin que se indefectible la concurrencia de ese verdadero dominio psíquico".
INADMISIBILIDAD DEL CONSENTIMIENTO. Soler Sebastián, Derecho Penal Argentino, p.28, TIV, Ed.Tea, BsAs, 1996
"Dadas esas características de la figura de plagio, no es dudoso que no puede considerarse discriminada esta infracción por el consentimiento del ofendido, y he aquí una de las más importantes consecuencias de otorgar a este delito una fisonomía autónoma de la del secuestro o de la privación ilegal de la libertad. Esta consecuencia con respecto a nuestra ley, es la misma que la doctrina italiana aceptaba para el texto legal del Código de 1890, y deriva del hecho de que, refiriéndose esta disposición a la condición genérica de hombre libre, es natural que esa condición no pueda ser considerada como puramente atinente a un particular: se superpone con uno de los intereses jurídicos fundamentales del Estado mismo.
La conclusión contraria, corriente en la doctrina alemana y en autores que, como Carrara, tienen presentes otros textos legales está justificada, según lo muestra muy bien Grispigni porque esas leyes, a diferencia de la nuestra y de la italiana, prevén formas específicas de comisión, pues requieren violencias o amenazas o engaño o fraude, expresiones evidentemente incompatibles con el consentimiento. El que consiente en 'ser engañado' no es engañado"
INADMISIBILIDAD DEL CONSENTIMIENTO. Donna E Alberto, Derecho Penal Parte Especial, p.125, TII A, Ed Rubinzal Culzoni, Bs As, 2003
"La cuestión no es sencilla, porque si existen bienes jurídicos indisponibles, y atento a la prohibición de esclavitud en la Argentina, tal consentimiento no tendría relevancia, de acuerdo al concepto de dignidad de la persona que maneja el orden jurídico argentino. Quizás esto y al no equiparar con la esclavitud fue la confusión que llevó a Nuñez a hacer la primera de las afirmaciones."
INADMISIBILIDAD CONSENTIMIENTO. Breglia Arias, Omar R Gauna, Código Penal, p. 1019, TI, Ed Astrea, Bs As, 2001
"Se discute la eficacia que puede tener el consentimiento para excluir la tipicidad- Tanto Nuñez como Creus dicen que el consentimiento elimina el tipo. Por otra parte, Soler y Fontán Balestra sostienen la irrelevancia del consentimiento. Creemos que estos últimos tienen razón: es precisamente el dominio psíquico que se ejerce sobre la víctima, en muchas oportunidades, compatible con un consentimiento que no es tal.
Otras veces, el consentimiento se da en situaciones económicas ubicadas en el límite, y aun más allá de la disposición de la propia libertad, por lo que se pone en duda su existencia verdadera.
Al tratar el caso 'Fulqui' vimos cómo, a pesar del dominio psíquico que lleva a la víctima a un consentido sufrimiento, sobre la base de su despersonalización; el puesto en 'servidumbre' parece aceptar de pleno la situación en la que se lo ha colocado. Por esto estamos con Soler, Fontán Balestra y Caballero quienes opinan que el consentimiento es irrelevante, y no en Nuñez y Creus que consideran que el consentimiento resta tipicidad a los hechos. Se trata de casos de 'lavado de cerebro', donde la víctima no es libre en realidad"
ADMISIBILIDAD DEL CONSENTIMIENTO. Nuñez, Ricardo, Tratado de Derecho Penal, p.26, TIV, Ed Marcos Lerner, Córdoba, 1989
"La prestación de servicios incondicionados y sin correlativo, no constituye servidumbre, por abusiva y viciosa que sea, si su fuente es una convicción libremente realizada, aunque se oponga a las buenas costumbres y a las leyes. La servidumbre requiere que la condición de víctima haya sido impuesta por el autor. El consentimiento libre de la víctima capaz de comprender el significado del hecho, excluye la reducción. Ese consentimiento no puede existir frente a la persuasión, a la violencia o al fraude. La aceptación de su condición por el individuo ya adaptado, no constituye ese consentimiento, ya que su situación psíquica vicia su asentimiento."
ADMISIBILIDAD CONSENTIMIENTO. Creus, Carlos, Derecho Penal Parte Especial, p.275, TI, Ed Astrea, Bs As, 1999
"Puesto que tratamos de un delito contra la libertad, quedan excluidos de la tipicidad los casos en los que la situación de servidumbre no ha sido impuesta por el agente a la víctima, sino que procede de una convicción libremente asumida, por más abusiva que sea la relación de servicio para una de las partes. Por supuesto que el consentimiento libremente prestado es aquel en que el sujeto es capaz de comprender y haya comprendido efectivamente (sin ser afectado por error) el carácter de los servicios que prestará y las condiciones en que los va a cumplir.
Parte de la doctrina, sin embargo, ha considerado que si bien en otras formas de ataques a la libertad previstas en este título el consentimiento de la víctima tiene plena eficacia para excluir la punibilidad, no la tiene en este delito, porque la previsión legal no selecciona medios... de modo que la tutela legal se realiza aun prescindiendo de la voluntad del interesado (Fontán Balestra); criterio inexacto, pues, a diferencia de lo que puede ocurrir en otros delitos, aquí la expresión del consentimiento es, precisamente, la demostración de la incolumidad de la libertad (lo que no ocurriría si lo que estuviese en juego fuese una condición jurídica, como si se tratara de admitir la reducción al estado de esclavo, en que, atacándose principios constitucionales fundamentales de nuestro orden público, ninguna vigencia tendría el consentimiento, como ocurre en el tipo del artículo 15 de la Constitución Nacional, al que nos hemos referido)."
TENTATIVA. Soler Sebastián, Derecho Penal Argentino, p.29, TIV, Ed. Tea, Bs As, 1996
"Trátase de una infracción material con un resultado de daño claramente definido. La tentativa es perfectamente posible, y Manzini pone el ejemplo de un sujeto que ha sido capturado para ser vendido como esclavo, sin que el autor haya llegado a la consumación de ese propósito."
CARÁCTER PERMANENTE. NECESIDAD DE PERMANENCIA. Soler Sebastián, Derecho Penal Argentino, p.29, TIV, Ed. Tea, Bs As, 1996
"Si los delitos contra la libertad individual, en su modo de comisión asumen casi siempre la forma permanente, éste en particular requiere ordinariamente permanencia. La situación creada inclusive se presentará como un estado considerablemente prolongado. Pueden existir, sin embargo, actos comisivos singulares, como el de venderse una persona; pero ese acto, en si mismo instantáneo, solamente hace aplicable la figura cuando envuelve reducción a servidumbre, como estado permanente. La madre pobre que reciba un precio por un hijo pequeño, pagado por la mujer rica que quiere tener al niño como si fuera hijo, no comete este delito. El mismo hecho la haría pasible de infracción si el niño fuese vendido a una tribu ambulante para ser utilizado con fines de mendicidad, o si tratándose de una niña de más edad, fuese vendida para ingresar a una organización internacional de meretricio"
CONDICIÓN ANÁLOGA. Breglia Arias, Omar R Gauna, Código Penal, p.1018, TI, Ed Astrea, Bs As, 2001
"Condición análoga es aquella en que el sujeto pasivo, si bien no sirve, se halla sometido a la potestad de hecho de otra persona de manera que carece de la posibilidad de autodeterminarse respecto de la conducción de su vida. Por ejemplo, llevar a un niño a la condición de animal, alimentándolo de sobras y alojándolo en el gallinero, no constituiría servidumbre, pues el niño no sería servidor y, no obstante, podría hablarse de la condición análoga que menciona la norma, pero que se diferencia del primer estado en que no media una relación de servicio."
CONDICIÓN ANÁLOGA. Creus, Carlos, Derecho Penal Parte Especial, p.275, TI, Ed. Astrea, Bs As, 1999
"Condición análoga es toda aquella en la que la víctima, sin servir al agente, se encuentra sometida a él con la misma intensidad que en la servidumbre; por ejemplo, el mantenimiento en un estado de abyección, siendo tratada como bestia (Nuñez); el caso del niño al que se hizo vivir largos meses en una conejera, alimentado con las mismas sobras que se les arrojaban a los conejos, sin suministrarle ropa ni abrigo, etc."
RECEPCIÓN. Nuñez, Ricardo, Tratado de Derecho Penal, p.28, TIV, Ed Marcos Lerner, Córdoba, 1989
"La recepción punible, que se consuma en el momento de adquirir la tenencia de la víctima, es de carácter instantáneo, pero se vuelve permanente si el autor, prolongando la tenencia, mantiene a la persona en la condición prohibida."
Jurisprudencia
TALLER TEXTIL. Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal de Capital Federal, SI, c.42454, "Delgadillo Fuentes Vitaliano s/procesamiento", reg.1436, 27/11/08
"A partir de lo expuesto, entonces, deberá determinarse si las probanzas arrimadas a la causa permiten circunscribir la conducta del matrimonio Machado-Delgadillo a la descripta por el artículo 140 del código de fondo. Dicha norma reprime con pena de reclusión o prisión de tres a quince años a quien "...redujere a una persona a servidumbre o a otra condición análoga y el que recibiere en tal condición para mantenerla en ella...". Surge de las probanzas agregadas al expediente que tanto
Angélica Gisela Nicolás Alferez -de quince años de edad-, como así también su hermano Erick Alex Nicolás Alferez y Gabriel Flores Alanes -ambos de dieciocho años de edad-, trabajaban y vivían en la finca ubicada en el barrio Rivadavia I, número 1026, donde funcionaba el taller de costura a cargo de Vitaliano Delgadillo
Fuentes y María Elena Machado Rocha. Ello, en virtud de las declaraciones del Sargento Juan Carlos Acosta de la Policía Federal Argentina, quien a fs. 1/vta. expresó que mientras se encontraba de guardia en la División Armamento y Munición se acercó quien resultó ser Ángela Gisela Nicolás Alferez, y le informó que se había escapado del lugar donde estaba residiendo, que su padre la había traído de Bolivia en abril y desde entonces estaba encerrada y obligada a trabajar realizando quehaceres domésticos y tareas de costura. Agregó que la tenían encerrada una pareja de origen boliviano de nombre "Elena" y "Víctor" y que si bien sólo era sometida por ellos, en el lugar también residía el hijo de éstos "Jason". Además, manifestó que su hermano Erick Alex Nicolás Alferez de 18 años de edad también trabajaba en la finca aludida.
Resultan contestes con sus dichos la constatación realizada por la Psicóloga Licenciada Marta Regina Pérez del Centro de Orientación a la víctima Poder Judicial de la Nación (fs. 17/vta.), las declaraciones del nombrado Nicolás Alferez -hermano de la menor- (fs. 28/vta. y 276/vta.), y de Flores Anales (fs. 27/vta.), como así también de Víctor Mamani Quispe -que compartía labores y vivienda con los nombrados- (fs. 25/vta. y 278/vta.).
Como ya se señaló en los párrafos anteriores, se encuentra acreditado que en la finca ubicada en el Barrio Rivadavia I n° 1026, funcionaba el taller de costura a cargo de los procesados Vitaliano Delgadillo Fuentes y María Elena Machado Rocha. Lo expuesto se ve corroborado por el acta de allanamiento obrante a fs. 37/40 que da cuenta del secuestro de máquinas de coser, gran cantidad de prendas de vestir, rollos de hilo de costura, etiquetas y diversos materiales utilizados para la confección de ropa, como así también las vistas fotográficas obrantes a fs. 44/51, 130/136 y los testimonios agregados a la causa contestes en mencionar a los procesados como encargados (cf. en este sentido, declaración de Erick Alex Nicolás Alferes de fs. 28/vta, Gabriel Flores Alanes de fs. 27/vta., Víctor Mamani Quispe de fs. 25/vta) Además, existen elementos suficientes para suponer que en dicho taller trabajaban en condiciones indignas los nombrados Nicolás Alferes, Flores Alanes y la menor Gisela Nicolás Alferes, quienes también vivían allí. Avalan esta postura las precarias condiciones y falta de higiene del lugar donde habitaban, desarrollaban sus labores y se almacenaba el material utilizado para ello, los escasos montos de dinero que se les remuneraban y las extensas jornadas laborales que cumplían.
En este sentido, resultan de interés los dichos de Gabriel Flores Alanes, quien manifestó que su salario era de quinientos bolivianos mensuales, los cuales serían abonados a su madre en enero de 2009 en su país y agregó que recibía veinte o treinta pesos semanales con los que adquiría cd's de música y galletitas los domingos que eran los únicos días que estaba autorizado a salir, en una feria ubicada en las cercanías. Señaló que las jornadas laborales se extendían de 07:00 de la mañana a 20:00 horas de lunes a sábados con un descanso para almorzar. Por último, manifestó que allí vivía junto a otros "paisanos" que identificó como "Chino", "Chico" y Angélica como así también Vitaliano, Doña Elena y su hijo (v. fs. 27/vta). Erick Alex Nicolás Alférez, de 18 años, también de nacionalidad boliviana, hermano de Angélica, declaró a fs. 28 que vivía y trabajaba en el taller de costura que funcionaba en la finca allanada, con jornadas de 08:00 a 18:00 horas de lunes a viernes y los sábados hasta el medio día por la suma de $ 100.- (pesos cien) por semana, al principio, para luego cobrar $ 200.- (doscientos pesos) por quincena. También señaló que vivían allí junto con Don Víctor, Gabriel y su hermana y que en el mismo lugar donde trabajaban dormían. Asimismo, la constancia expedida por la Psicóloga Licenciada Viviana Rektor da cuenta de las especiales condiciones en que se encontraban los jóvenes en tanto expresó que "...tienen muy poca noción de lo que les está pasando, intento expresarles y ponerlos en situación. Se los tranquiliza y comunica que volverán a Bolivia que es su máxima preocupación. Entienden con mucha limitación la situación delictiva en la que se encontraba la señora María Elena y su esposo. Se les explica varias veces de esta situación hasta que parece entenderlas." (fs. 93).
Párrafo aparte merecen las discordancias existentes entre la declaración testimonial brindada por Erick Alex Nicolás Alferez en sede policial y la obrante a fs. 276/vta. de los autos principales, las cuales confrontadas con el resto del cuadro probatorio acumulado no alcanzan a desvirtuar la hipótesis adoptada resultando este último suficiente para acreditar el extremo bajo análisis. Ello, sin perjuicio de que llame la atención de los suscriptos dos cuestiones, a saber: en primer término, el domicilio denunciado por el nombrado al momento de su declaración en sede judicial coincidente con el taller de costura clandestino; en segundo, la alusión efectuada por la defensa al momento de manifestar su voluntad recursiva sobre determinados aspectos de la personalidad de su hermana cuando dichos comentarios fueron expresados dieciocho días después de planteado el recurso (cf. fs. 213 y fs. 278).
Se encuentra acreditado entonces las precarias condiciones en las que los trabajadores desarrollaban sus tareas, los miserables salarios y las Poder Judicial de la Nación prolongadas jornadas laborales que cumplían con un descanso al medio día para almorzar, pues más allá de los diferentes matices de cada uno de los testimonios mencionados, todos confluyen en torno a las jornadas laborales, las condiciones habitacionales y los escasos montos salariales.
Tal como sostuvo esta Sala al resolver en los autos n° 40.985 ("Cancari Nina s/procesamiento sin p.p.", reg. n° 1302, rta. el 01/11/07) y n° 40.641 ("Salazar Nina, Juan Carlos s/procesamiento y embargo", reg. n° 1452, rta el 30/11/07), los aspectos mencionados dan cuenta de que Erick Alex Nicolás Alferez, Gabriel Flores Alanes y Angélica Gisela Nicolás Alferez eran sometidos a condiciones indignas y reducidos a la servidumbre o a formas análogas, lo cual permite confirmar, con la certeza exigida por la etapa del proceso que se transita, la configuración a la que alude el tipo previsto por el artículo 140 del Código Penal, respecto de los hechos imputados a Vitaliano Delgadillo Fuentes y María Elena Machado Rocha".
TALLER TEXTIL. REDUCCIÓN A SERVIDUMBRE. Juzgado Federal Criminal y Correccional nro.12 de Capital Federal, Secretaría 23, causa nro.7786/08 "Paek Un s/delito de acción pública", 1ro. De septiembre de 2008.
Análisis de la figura del delito de Reducción a la servidumbre -art. 140 del C.P.- Conforme lo expusiera el doctrinario Creus, la reducción a servidumbre o condición análoga no es un ataque contra la libertad personal ambulatorio o de movimientos, por lo cual el tipo puede reconocerse aún en los casos en que sigue subsistiendo el poder físico del ofendido para trasladares o realizar actividades físicas. El delito es el de cambiarla condición de hombre libre por la de siervo. (Derecho Penal, Parte Especial, Tomo I, 1999, Astrea pág. 273)
En símil sentido, ha señalado Sebastián Soler que 'para considerar cometido este delito se hace necesaria no ya solamente una dominación física sobre el cuerpo del sujeto pasivo, sino un verdadero dominio psíquico, porque es preciso distinguir esta infracción de las formas corrientes de encarcelamiento o de secuestro...consiste en apoderarse de un hombre para reducirlo a la condición de una cosa: comprar, vender, cederlo sin consultar para nada su voluntad, servirse de él sin reconocerle derechos correlativos a sus prestaciones' (Derecho Penal Argentino , T IV, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1992, pág. 27).- Las circunstancias descriptas se encuentran evidenciadas en el caso bajo estudio, no solo a raíz de los testimonios vertidos por algunos de los empleados quienes, pese a su temor fundado, se atrevieron a narrar las reales condiciones en que vivían y laboraban, sino también y especialmente, por el testimonio prestado por el testigo cuya identidad se reserva y por las vistas fotográficas que ilustran de manera irrefutable lo degradante de la situación que padecían los empleados.- De hecho y más allá de los matices de cada uno de los testimonios prestados, puede extraerse como denominador común de todos ellos, las prolongadísimas jornadas laborales, la ausencia de aportes previsionales y de obra social, los malos tratos declarados por algunos de los testificantes y los insignificantes salarios.-
De tal forma, los aspectos mencionados indican que las víctimas de estas maniobras habrían estado expuestas al dominio absoluto del dueño del taller, habiéndose visto menoscabadas en su libertad.
Tales condiciones conformarían un estado de sometimiento y cosificación de las víctimas propio de la situación de servidumbre que la figura del art. 140 del CP intenta reprimir.
Por otra parte, encuentro comprobado que los imputados transgredieron el límite máximo de lo que la comunidad jurídica considera como coacción aceptable. Ello así, pues no resulta procedente el error de prohibición -indirecto- dado que el orden jurídico tiene normas básicas de defensa de los derechos humanos elementales que no debe permitir sean violados ni por los ciudadanos de un país ni por extranjeros, quienes bajo ninguna circunstancia pueden invocar argumentos basados, por ejemplo en sus costumbres .-
Continuando el análisis de la figura descripta, y en relación al sometimiento requerido por el tipo, no cabe más que tener por evidenciada la vulneración de las condiciones de dignidad con la que han sido tratados los empleados del taller. En punto a ello, encuentro relevante señalar que la mayoría de las víctimas eran extranjeras en situaciones migratorias irregulares en el país, situación esta de vulnerabilidad que fue aprovechada por los indagados para someter a estas personas, pues carecían de opciones dignas de trabajo.- Cabe traer a colación a esta altura lo expuesto por el testigo de identidad reservada, quien refirió que 'no podíamos salir para nada...nos decía que como no teníamos documentos nos iban a agarrar y nos iban a meter presos. Teníamos mucho miedo. No hablábamos por teléfono con nadie y solo nos conocíamos los que estábamos ahí adentro...'-sic-
En relación a todo lo expuesto, ha sostenido la Excma. Cámara del Fuero "El individuo está reducido a la condición de servidumbre cuando ha sido adaptado o sujetado al trabajo u ocupación propios de siervo, estado que implica su posesión, manejo y utilización incondicional por el autor, de la misma manera como éste usa, goza y dispone de su propiedad, sin correlativo por ello. No excluye la configuración del delito de reducción a la servidumbre el hecho de la permisión de salida durante los fines de semana, dado que este delito no consiste en una privación de la libertad personal, ya que el hombre puede estar privado de ella y no encontrarse, sin embargo, en condición de servidumbre. El art. 140 del C.P. no resguarda la incolumidad del poder físico de individuo para trasladarse de un lugar a otro, sino que, dentro del ámbito de la libertad individual, defiende su derecho a que sus servicios o su persona no sean materialmente sometidos al dominio absoluto de otro" (ROSA FERNANDEZ, Vicente, 23/11/05, c. 27.080 CCC Sala I). Por último, y en caso de pretender que las víctimas prestaban su consentimiento, corresponde señalar que éste no puede existir frente a la persecución, a la violencia o al fraude; y no puede alegarse la existencia de un consentimiento válido por parte de quien se encuentra sometido en tanto que la misma disminución volitiva derivada de su situación psíquica afecta el consentimiento sin perjuicio de que la tutela legal se concrete aún prescindiendo de la voluntad del interesado, habida cuenta que al Estado le preocupa que situaciones como las que aquí se juzgan no se produzcan por ser contrarias a elementales normas de convivencia y de respeto por el ser humano como persona sujeto de derechos (conf. Fontán Balestra, 'Tratado de Derecho Penal', Buenos Aires, 1992, T. V, pág. 274).- Es entonces, que de las pruebas acumuladas al presente, surge que en el taller se encontraban a altas horas de la noche varias personas mayores de edad, gran cantidad de máquinas de coser, cantidades de telas y prendas en confección, las que junto a las características del lugar allanado -falta de higiene, instalaciones mínimas, ausencia de ventilación, etc.-, terminan de configurar el estado compatible con la situación de servidumbre".
TALLER TEXTIL. REDUCCIÓN A SERVIDUMBRE. Cámara Federal en lo Criminal y Correccional de Federal de Capital Federal, Sala I, Salazar NIna Juan C, 30/11/2007.
"Las características de los lugares allanados -tales como la falta de higiene e instalaciones mínimas, ausencia de ventilación, etc.-, en los que vivían varias de las víctimas con sus familias respectivas, terminarían de configurar un estado compatible con la situación de servidumbre a la que alude al a quo y comparte este tribunal. Estas circunstancias surgen, no sólo de los allanamientos practicados y de las vistas fotográficas, sino también de las respectivas declaraciones testimoniales de las víctimas.
En efecto, más allá de los matices de cada uno de los testimonios prestados en tal sentido -y de ciertas excepciones-, puede extraerse como denominador común de todos ellos las prolongadísimas jornadas laborales, la ausencia de aportes previsionales y de obra social, los malos tratos y los insignificantes salarios.
De esta manera, los aspectos mencionados indican que las víctimas de estas maniobras habrían estado expuestas al dominio absoluto de los dueños de los talleres textiles, habiéndose visto, consecuentemente, menoscabadas en su libertad. Señala Sebastián Soler, al respecto, que "para considerar cometido este delito se hace necesaria no ya solamente una dominación física sobre el cuerpo del sujeto pasivo, sino un verdadero dominio psíquico, porque es preciso distinguir esta infracción de las formas corrientes de encarcelamiento o de secuestro... consiste en apoderarse de un hombre para reducirlo a la condición de una cosa: comprar, vender, cederlo sin consultar para nada su voluntad, servirse de él sin reconocerle derechos correlativos a sus prestaciones" ("Derecho Penal argentino", t. IV, Tipográfica Editora Argentina, Bs. As., 1992, p. 27).
Tales condiciones, como bien detalla y califica el a quo -y tal como señaláramos en la causa 40985 (ya citada)-, conformarían un estado de sometimiento y cosificación de las víctimas propio de la situación de servidumbre que la figura del art. 140 , CPen. intenta reprimir.
En lo que atañe al supuesto consentimiento de las víctimas -alegado por las defensas de los imputados- corresponde señalar que éste no puede existir frente a la persecución, a la violencia o al fraude; y no puede alegarse la existencia de un consentimiento válido por parte de quien se encuentra sometido en tanto que la misma disminución volitiva derivada de su situación psíquica afecta el consentimiento sin perjuicio de que la tutela legal se concrete aun prescindiendo de la voluntad del interesado, habida cuenta de que al Estado le preocupa que situaciones como las que aquí se juzgan no se produzcan por ser contrarias a elementales normas de convivencia y de respeto por el ser humano como persona sujeto de derechos (conf. Fontán Balestra, "Tratado de Derecho Penal", t. V , Bs. As., 1992, p. 274). Asimismo, es relevante señalar que la mayoría de las víctimas eran extranjeras en situaciones migratorias irregulares en el país. Esta situación de vulnerabilidad era aprovechada por los procesados para someter a estas personas, pues carecían de opciones dignas de trabajo.
Por otro lado, en relación con el agravio de las defensas relativo a que los imputados también vivían en los domicilios investigados y que, por ende, estaban en la misma situación que las víctimas, corresponde realizar las siguientes consideraciones. En primer lugar, la circunstancia de que vivieran en el mismo domicilio dista absolutamente de la situación que padecían las víctimas (nuevamente aquí nos referimos a las jornadas laborales, los sueldos, los tratos, etc.). En segundo lugar, no es cierto -como se postula en los distintos recursos de apelación- que el art. 140, CPen. exija como elemento del tipo que el imputado esté en una condición claramente superior a la víctima del delito, de quien, en definitiva, se beneficiaban ilícitamente.
Tampoco empece a esa tipificación el hecho de que el sujeto pasivo exhiba cierto grado de autonomía de movimiento o capacidad para asumir algunas determinaciones como la posibilidad de traslación, pues, tal como sostiene la Cámara Nacional de Casación Penal, "cabe distinguir esclavitud, como estado jurídico, de la servidumbre que significa la sujeción de una persona bajo la autoridad de otra, subordinada a la voluntad del autor mediando violencia física o moral inhibitorias de la propia determinación, pues se trata de un delito contra la libertad, bien jurídico genéricamente protegido por el título quinto del Código Penal, entendiendo la libertad personal como el derecho a la independencia de todo poder extraño al individuo. Pero el Código no sólo castiga la sujeción a servidumbre, sino que es más amplio, y comprende también todas aquellas situaciones que impliquen una condición análoga, lo que necesariamente lleva a una valoración de los elementos probatorios para establecer el grado de sometimiento de una persona a la voluntad y capricho de otra, con pérdida de su libre albedrío en un proceso gradual de despersonalización que implica la captación de la voluntad" (C. Nac. Casación Penal, sala 1ª, causa 921, "Fulquín, Leonardo J. s/recurso de casación", reg. 1237, del 14/11/1996). De esta manera, justo es reconocer que en el presente caso tales extremos se han demostrado con rasgos de acentuada perversidad en el obrar, tal como lo recoge la resolución apelada".
TALLER TEXTIL. REDUCCIÓN A SERVIDUMBRE. Cámara Federal en lo Criminal y Correccional de Federal de Capital Federal, Sala I, causa 40.985, Acancari Nina s/procesamiento, J.5 S.10, 1/11/2007, reg.1302.
"Si de la prueba reunida puede extraerse como denominador común las prolongadísimas jornadas laborales, la ausencia de aportes previsionales y de obra social y los muy bajos salarios más las características del lugar allanado Btales como la falta de higiene e instalaciones mínimas, ausencia de ventilación, etcB, en el que vivían varias de las víctimas con sus familias respectivas, permiten tener por configurado un estado compatible con la situación de servidumbre.
En efecto, ello revela que las víctimas de estas maniobras habrían estado expuestos al dominio absoluto de los dueños de los talleres textiles, habiéndose vistos, consecuentemente, menoscabados en su libertad. Al respecto señala Sebastián Soler que "para considerar cometido este delito se hace necesaria no ya solamente una dominación física sobre el cuerpo del sujeto pasivo, sino un verdadero domino psíquico, porque es preciso distinguir esta infracción de las formas corrientes de encarcelamiento o de secuestro... consiste en apoderarse de un hombre para reducirlo a la condición de una cosa: comprar, vender, cederlo sin consultar para nada su voluntad, servirse de él sin reconocerle derechos correlativos a sus prestaciones" (Derecho Penal Argentino, T. IV, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1992, pág. 27)".
REDUCCIÓN A SERVIDUMBRE. Cámara Criminal y Correccional Federal de Capital Federal, Sala II, causa 24739, "Serrudo Gonzalez Albina s/procesamiento", J.8- S.15, 23 de marzo de 2007, reg.26481
"La imputada no sólo la coaccionó durante los trámites de identificación sucedidos en el Hospital Rivadavia, sino también que fue forzada a realizar las tareas domésticas de la casa sin remuneración alguna, que era alimentada con las sobras de la comida que compartía la imputada con su cónyuge e hijos, que era golpeada y privada de salir de la vivienda -salvo que lo hiciera con sus parientes y para buscar agua-, y que su hijo también era maltratado; con lo cual es dable considerar configurado el sometimiento propio de la figura prevista en la primera hipótesis del artículo 140 del Código Penal..."
REDUCCIÓN A SERVIDUMBRE. DIFERENCIA CON ABUSO DE UNA SITUACIÓN LABORAL. Tribunal Oral Federal nro.1 de la Ciudad de Buenos Aires, c.1723 "Puchuile s/trata de personas", rta. 23 de marzo de 2010.
Más allá de las innumerables irregularidades que desde el punto de vista laboral y migratorio se han evidenciado, de lo indeseable que resulta el desempeño "en negro" de las personas jóvenes en actividades de estas características y de lo necesario de su erradicación, sólo la acreditación de los extremos típicos de las figuras en trato habilitaría el reproche penal que se pretende.
En este orden de ideas, cabe reseñar que para Edgardo A. DONNA "la acción de reducir a servidumbre consiste en someter a otra persona al poder y a la propiedad de otro. El sujeto pasivo carece de toda libertad individual y se encuentra reducido a la calidad de cosa o animal doméstico. La reducción a servidumbre a que se refiere nuestra ley sustantiva es, entonces, equivalente a la situación de esclavitud, ya que la ley al referirse a reducción a servidumbre tiene en cuenta el daño o la ofensa que se le causa a la libertad individual, reduciendo al individuo a la condición de objeto o cosa..." (Edgardo Alberto Donna; "Derecho Penal Parte Especial" - Tomo II-A, pág. 121. Edit. Rubinzal-Culzoni; Bs. As, 2005).
Por su parte AGUIRRE OBARRIO concluye diciendo que "sostener que reducir a servidumbre es una suerte de abuso de una relación laboral, que permite aprovechar de una persona haciéndole ejecutar tareas que siempre se consideraron propias de esclavos, no es lo mismo. En este caso podrán existir otros delitos, pero nunca el de reducir a servidumbre, que es sinónimo de reducir a esclavitud, y que implica absorver la personalidad de alguien en cuanto es tratado como cosa" (Molinario, Alfredo y Aguirre Obarrio, Eduardo. "Los delitos" -Tomo II-, pág. 44; Edit. Tea; Bs. As. 1996.).
COMUNICACIÓN CON EL ENTORNO. LIBERTAD AMBULATORIA. Tribunal Oral Federal nro.1 de la Ciudad de Buenos Aires, c.1723 "Puchuile s/trata de personas", rta. 23 de marzo de 2010.
Finalmente, entiendo importante señalar otro punto que, aunque parezca trivial, contribuye a empañar la acreditación de la pretendida reducción a servidumbre. Me refiero a que surgió también del debate que CB tenía incluso un novio, con el que al parecer salía, cosa que fue afirmada por el imputado en su indagatoria y recordada por la testigo María Eugenia Cuadra, aunque ésta creía que la que "tenía una especie de novio en el barrio" era JDG (según su expresión textual). Pues bien, aunque fuera trivial el comentario, entiendo que aporta verosimilitud a lo declarado por el imputado; del mismo modo que cuando declarara que las chicas a veces iban en colectivo a trabajar pero ellas preferían ir más cómodas en su camioneta. En efecto, de la propia declaración de CB, incorporada por lectura, surge que a veces iba a trabajar en colectivo y se pasaba de parada por quedarse dormida (cfr. fs. 111)
MENDICIDAD INFANTIL. Cámara Criminal y Correccional Capital Federal, Sala I, causa 20062, "Del Valle", 14 de mayo de 2003
La servidumbre es la colocación de una persona bajo el domino y propiedad de otra, en una situación de objeto.
Ello se da si la víctima, que debería estar en la escuela o jugando es sometida a ciertas condiciones que van en contra de su dignidad y que no se justifican en ninguna situación.
Colocada en esta situación, la víctima aparece como un mero instrumento para actos de defraudación de la madre.
Si se encuentra comprobado que la enjuiciada obligó a su hija, de 4 años de edad, a practicar la mendicidad, para lo cual hacía que la menor utilizara distintos elementos para despertar lástima a terceras personas, como por ejemplo un cuello ortopédico, un barbijo blanco y vendas que colocaba en su manos pese a no padecer enfermedad que motivara tal utilización y la golpeaba en algunas oportunidades, debe confirmarse el procesamiento dictado por el magistrado de grado, con la salvedad que el delito de reducción a condición análoga a la servidumbre concurre en forma idenal con el de estafa en tentativa -en dos oportunidades- y en concurso real con lesiones leves (arts. 42, 54, 55, 89, 140 y 172 del C.P.).
Ello en tanto, la conducta de la imputada es única, aunque abarcada por distintos tipos penales -art. 54 del C.P.-, toda vez que aquélla redujo a la niña a tal condición para lograr, mediante engaño, los desprendimientos patrimoniales denunciados.
TRATO INHUMANO. CONDICIÓN ANÁLOGA A SERVIDUMBRE. Cámara Criminal y Correccional Capital Federal, Sala IV, causa 26008, "Vera H.O", 16 de marzo de 2005
Si se encuentra comprobado que el imputado sometió a los menores a golpes, maltratos, encierros y ataduras en forma reiterada, a lo que se le suman tocamientos impúdicos en las zonas genitales y besos en la boca, los ultrajantes actos de abuso sexual, el maltrato y los graves y humillantes vejámenes ocasionados dan sustento a la aplicación de la figura del art. 140 del C.P., por identificarse tales acciones con un trato particularmente inhumano, asimilable a la reducción de las víctimas a una condición análoga a la servidumbre.
Con ello, corresponde confirmar el procesamiento decretado en orden al delito de abuso sexual gravemente ultrajante agravado en forma reiterada, en concurso ideal con reducción a la servidumbre (arts. 54, 55, 119, párrafos segundo y cuarto inc. b, y 140 del C.P., y 306 del Código Procesal Penal).
Cámara Criminal y Correccional Capital Federal, Sala IV, causa 26595, "Mauriel Aguilar", 10 de agosto de 2005
Si se encuentra comprobado que los imputados obligaban a trabajar a la víctima de 14 años de edad en un comercio de bar, desde las 8 hasta las 22 horas, los días de semana, extendiéndose el horario hasta 2 o 4 los sábados y domingos, para retomar su actividad a las 8 y que concluida la jornada laboral, la menor era además obligada a trabajar en tareas domésticas del domicilio de uno de los imputados, incluso los días miércoles que no cumplía funciones en el bar, siendo además sometida a malos tratos y agresiones físicas, sin que se le permitiera salir a la calle bajo ninguna circunstancia, corresponde homologar el procesamiento decretado en orden al delito de reducción a la servidumbre en concurso ideal con lesiones leves (arts. 54, 89, 140 del C.P.).
TALLER TEXTIL. CONDICIONES DE PRECARIEDAD LABORAL. Cámara Criminal y Correccional Capital Federal, Sala I, causa 27.080, "Rosa Fernandez", 23/11/05
El individuo está reducido a la condición de servidumbre cuando ha sido adaptado o sujetado al trabajo u ocupación propios de siervo, estado que implica su posesión, manejo y utilización incondicional por el autor, de la misma manera como éste usa, goza y dispone de su propiedad, sin correlativo por ello. No excluye la configuración del delito de reducción a la servidumbre el hecho de la permisión de salida durante los fines de semana, dado que este delito no consiste en una privación de la libertad personal, ya que el hombre puede estar privado de ella y no encontrarse, sin embargo, en condición de servidumbre. El art. 140 del C.P. no resguarda la incolumidad del poder físico de individuo para trasladarse de un lugar a otro, sino que, dentro del ámbito de la libertad individual, defiende su derecho a que sus servicios o su persona no sean materialmente sometidos al dominio absoluto de otro.
Procede revocar el sobreseimiento y dictar el procesamiento de los responsables del inmueble de pequeñas dimensiones en el que nueve personas estuvieron viviendo y trabajando bajo llave durante 11 horas diarias, más las mañanas de los sábados por un salario paupérrimo, en misérrimas condiciones, obligando de esta forma a aceptar el tácito contrato a las víctimas, debido a que la única opción alternativa era regresar a su país de origen, donde no existe posibilidad laboral alguna.
REDUCCIÓN ANÁLOGA A SERVIDUMBRE. INADMISIBILIDAD ERROR DE PROHIBICIÓN. Cámara Criminal y Correccional de Capital Federal, causa 18023, "Su Shao Mei s/procesamiento", 18 de marzo de 2002
"De la compulsa de las presentes actuaciones, se encuentra acreditado prima facie que la menor se encontraba encerrada en un sótano-a veces por períodos de 24 horas-, en la oscuridad, y sin los más mínimos cuidados de higiene; asimismo, a través de los dichos del testigo, se pudo conocer los castigos a los que era sometida por parte de sus padres, extremos éstos que además, por otra parte, fueron acreditados a través del informe médico antes mencionado, tales antecedentes son demostrativos de los padecimientos que sufría la menor, los cuales eran infringidos por sus propios padres.
En cuanto al error de prohibición -indirecto- que se desprende del relato del abogado defensor, para su necesaria merituación, se debe afirmar que el orden jurídico tiene normas básicas de defensa de los derechos humanos básicos que no se debe permitir que sean violados ni por los ciudadanos de un país, ni por extranjeros. En este sentido, se defiende el sistema normativo, por el sistema mismo. Estos derechos no pueden ser violados con argumentos basados en las costumbres cualquier persona debe adecuar su conducta a ello. Si se admitiera esta idea, se debería admitir la tortura, porque resuelve cosas difíciles, la ablación sexual de la mujer, pues ciertas culturas lo permiten, la formación de mafias con leyes de pena de muerte propias, porque así se comportan en su país de origen; como se verá la enumeración es amplia y no resiste un sano debate. Pero, tampoco es cierto que en el país de origen del imputado, éste sea el tratamiento dado a los hijos. No parece que la estructura social de China Popular admita este tratamiento a los menores. Otras son las violaciones a los derechos humanos en ese país.
En cuanto a la calificación dada, en principio ella es improcedente. La reducción a servidumbre equivale a esclavitud, en el sentido que la persona humana es sometida al poder y la propiedad de este como si fuera un animal o una cosa. Esto es, queda sin derecho alguno como ser humano. Desde esta perspectiva, no hay duda que la víctima de autos queda reducida a objeto de los imputados. Por lo cual se dicta el procesamiento de los imputados por el delito de reducción análoga a la servidumbre (artículo 140 CP)."
REDUCCIÓN A SERVIDUMBRE. EXIGENCIA DOMINIO PSÍQUICO. INADMISIBILIDAD DEL CONSENTIMIENTO. Tribunal Oral en lo Criminal nro.2, "Fulqui Leonardo y otro", 15/5/96, LL 1997 D 865
"Para que exista reducción a servidumbre, es necesaria no sólo una dominación sobre el cuerpo del sujeto pasivo sino un verdadero dominio psíquico (...) El consentimiento a la reducción a servidumbre por parte de la víctima no es admisible porque la condición de hombre libre es irrenunciable por ser un interés fundamental del Estado".