Acción de amparo por derecho propio y en representación de su hijo –persona con discapacidad y diagnóstico de retraso madurativo global– contra la obra social a fin de que se le reconozca a este último el derecho a la cobertura integral (100%) de la prestación diaria de acompañante terapéutico con los mismos profesionales que lo asistían hasta el momento, sin limitación temporal. Se postula hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario y dejar sin efecto al sentencia apelada a fin hacer lugar a la cobertura requerida.
La Corte Suprema no se expidió aún.
La aplicación subsidiaria del valor horario de un módulo del nomenclador administrativo (res. MSAS 428/1999) para cubrir el precio no regulado de una prestación de base legal –asistencia domiciliaria del art. 39, inc. d de la ley 24.901– no conduce a equiparar a está última con la prestación que reglamenta el nomenclador.
“…[E]l artículo 39, inciso d, tiene como objetivo garantizar los derechos a la independencia, la autodeterminación, la igualdad y la inclusión, de manera de brindar ‘los apoyos necesarios para que el domicilio de la persona sea el mejor lugar para que ésta recupere o conserve las funciones de autovalimiento para la vida diaria’, evitando la internación y favoreciendo su vida autónoma (Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación, Reunión 31, 17ª sesión ordinaria, 4 de diciembre de 2007, pág. 66 y Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores de la Nación, Reunión 2, 1ª sesión ordinaria, 4 de marzo de 2009, pág. 717 y dictamen de esta Procuración General en CCF 6973/2013/4/RH2, ´P., V. E. c/ Obra Social del Poder Judicial de la Nación s/ amparo de salud´ del 18 de diciembre de 2019).
“Esta norma, además, torna operativo el derecho a vivir de forma independiente y ser incluido en la comunidad, consagrado en el artículo 19 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en especial el apartado b), que estipula que los Estados deben asegurar que las personas con discapacidad tengan acceso a una variedad de servicios de asistencia y apoyo, incluida la asistencia personal que sea necesaria para facilitar su existencia y su inclusión en la comunidad y para evitar su aislamiento o separación de ésta. En relación con esta disposición, el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad explicó que ‘[v]ivir de forma independiente y ser incluido en la comunidad son conceptos que se refieren a entornos para vivir fuera de las instituciones residenciales de todo tipo. No se trata ‘simplemente’ de vivir en un edificio o lugar particular; significa, sobre todo, y ante todo, no perder la capacidad de elección y la autonomía personales como resultado de la imposición de una forma y unos sistemas de vida determinados’ (Observación General 5, 27 de octubre de 2017, párr. 16, apartado c). Finalmente subrayó que la asistencia personal se refiere al apoyo humano dirigido por el usuario que se pone a disposición de una persona con discapacidad como instrumento para permitir la vida independiente (párr. 16, apartado d)”.
“…[E]l módulo ‘apoyo’ previsto en el nomenclador evidencia mayor concordancia con la asistencia personal requerida por el actor, considerando los parámetros delineados por el propio tribunal: la naturaleza, el contenido y la finalidad de la prestación. Por el contrario, el módulo hogar carece de ellos, por cuanto a través de él se prevé la institucionalización, que es justamente lo que se pretende evitar con el reconocimiento del derecho a vivir de forma independiente y ser incluido en la comunidad”.
“No altera este criterio el hecho de que el ‘módulo apoyo’ prevea un tope horario de 6 horas semanales (2.3.1, apartado d) res. MSAS 428/99), y que la prestación de asistencia domiciliaria fijada en la condena supere esa previsión. Pues, como se explicó, el tribunal había acudido al referido módulo con el único propósito de determinar un “valor horario” equiparable al tipo de prestaciones que corresponden a la asistencia domiciliaria. La aplicación subsidaria del valor de un módulo para establecer el precio de una prestación de base legal, pero no incluida en el nomenclador administrativo, no conduce a equiparar el sistema de cobertura de ese módulo con el que rige la prestación principal. Al respecto, cabe remarcar que la prestación de asistencia domiciliaria establecida en el artículo 39, inciso d, no está sujeta a tope horario alguno pues ni esa disposición legal ni la reglamentación lo prevén expresamente”.
“…[L]a circunstancia de que el ‘módulo apoyo’ contenga un tope de cobertura no implica necesariamente que su homologación a la asistencia domiciliaria resulte en un costo económico desproporcionado para la empresa médica, pues lo que se busca es determinar un valor de la retribución que guarde una básica equivalencia con el tipo de tareas de cuidado que efectivamente se demandan en el caso. Esas tareas son las que deberá contratar el afiliado de acuerdo a la oferta disponible del mercado si opta por rehusar la cobertura directa de la empresa. De allí que, si se emplea un módulo insuficiente para determinar los reintegros, se impone la carga económica de esa contratación a la persona con discapacidad y a su grupo familiar directo”.
“…[E]s principio de la hermenéutica jurídica que en los casos no expresamente contemplados debe preferirse la interpretación que favorece y no la que dificulta los fines perseguidos por la norma (dictámenes de la Procuración General a los que remitió la Corte en Fallos: 330:2093, ‘Obra Social del Personal directivo de la Construcción’ y 344:223, ‘Y., G. N.’). Una solución contraria desnaturalizaría los fines buscados por el modelo de protección de los derechos de las personas con discapacidad, quitándoles plena eficacia, y restringiendo de manera arbitraria sus derechos (Fallos: 329:872, ‘Benítez’). Además, esta postura es la que mejor concilia esta disposición jurídica con el alcance de los principios y los derechos constitucionales involucrados (Fallos: 335:2307, ‘P. G. M. y P. C. L.’, 337:1174, ‘Rodríguez’; 329:5266, ‘Asociación Lucha por la Identidad Travesti – Transexual’) en particular, con los fines, el espíritu y la protección otorgada por la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (en esp. arts. 1,2, 5, 12 y 19)”.