Acción de amparo para que una obra social cubra la prestación de servicio de cuidado personal a una persona con discapacidad con dependencia total y permanente de terceros para las actividades de la vida diaria, sin perjuicio del tope arancelario previsto en las resoluciones internas de la obra social. Se postula confirmar la sentencia que había hecho lugar al amparo analizando el derecho federal en juego –art. 39, inc. d, ley 24.901 y resoluciones OSPJN 64/09, 822/13 y 1677/17– y los planteos de arbitrariedad.
La CSJN no se expidió aún.
El servicio de asistencia domiciliaria previsto en el artículo 39, inciso d, de la ley 24.901 es reglamentación directa del derecho de las personas con discapacidad a vivir de manera independiente y ser incluidos en la comunidad establecido en el artículo 19, inciso b, de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad con rango constitucional.
“El artículo 39, inciso d, de la ley 24.901 estipula: ‘Será obligación de los entes que prestan cobertura social, el reconocimiento de los siguientes servicios a favor de las personas con discapacidad: (…) d) Asistencia domiciliaria: Por indicación exclusiva del equipo interdisciplinario perteneciente o contratado por las entidades obligadas, las personas con discapacidad recibirán los apoyos brindados por un asistente domiciliario a fin de favorecer su vida autónoma, evitar su institucionalización o acortar los tiempos de internación. El mencionado equipo interdisciplinario evaluará los apoyos necesarios, incluyendo intensidad y duración de los mismos así como su supervisión, evaluación periódica, su reformulación, continuidad o finalización de la asistencia. El asistente domiciliario deberá contar con la capacitación específica avalada por la certificación correspondiente expedida por la autoridad competente’”.
“El texto de este inciso, incorporado por el artículo 1 de la Ley 26.480, es directa reglamentación del derecho de las personas con discapacidad a vivir de manera independiente y ser incluidos en la comunidad, establecido en el artículo 19, inciso b, de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, dotada de jerarquía constitucional por medio de ley 27.044. Esta norma dispone: ‘Los Estados Partes en la presente Convención reconocen el derecho en igualdad de condiciones de todas las personas con discapacidad a vivir en la comunidad, con opciones iguales a las de las demás, y adoptarán medidas efectivas y pertinentes para facilitar el pleno goce de este derecho por las personas con discapacidad y su plena inclusión y participación en la comunidad, asegurando en especial que: (…) tengan acceso a una variedad de servicios de asistencia domiciliaria, residencial y otros servicios de apoyo de la comunidad, incluida la asistencia personal que sea necesaria para facilitar su existencia y su inclusión en la comunidad y para evitar su aislamiento o separación de ésta’”. “Al examinar ese derecho, el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad especificó que la asistencia personal se refiere al apoyo humano, dirigido por la persona con discapacidad, que se pone a su disposición ‘como un instrumento para permitir la vida independiente’ (Observación General n° 5, del 27 de octubre del 2017)”.
“Detalló que los elementos esenciales de ese servicio de cuidado son: la financiación sobre criterios personalizados, teniendo en cuenta las normas de derechos humanos para un empleo digno; el control por la persona con discapacidad, la relación personal entre la persona con discapacidad y el asistente; entre otros (párr. 16. d). Destacó que los servicios de apoyo individualizados en el artículo 19 ‘deben considerarse un derecho y no una forma de atención médica, social o de beneficencia’ y que las personas con discapacidad tienen derecho a elegirlos en función de sus necesidades y preferencias, debiendo el apoyo ser lo suficientemente flexible para adaptarse a sus exigencias y no a la inversa (párr. 28). Subrayó que los servicios de apoyo, si bien pueden variar de nombre, tipo o categoría, deben concebirse y prestarse de manera que contribuyan a la inclusión y participación plenas en comunidad y a la vida independiente, y ser adecuados para esos fines (párrs. 30 y 31, en sentido similar esta perspectiva fue considerada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el ‘Caso Furlan y familiares vs. Argentina’, sentencia del 31 de agosto de 2012, párrs. 134 y 288)”.
La figura de servicios de cuidados domiciliarios de la ley 24.901 pretende garantizar los derechos a la independencia, la autodeterminación, la igualdad y la inclusión, promoviendo el autovalimiento en la vida diaria, evitando la internación y favoreciendo la vida autónoma de las personas con discapacidad.
“Mediante la incorporación de la figura de servicios de cuidados domiciliarios en la ley 24.901, el legislador se propuso garantizar los derechos a la independencia, la autodeterminación, la igualdad y la inclusión, de manera de brindar ‘los apoyos necesarios para que el domicilio de la persona sea el mejor lugar para que ésta recupere o conserve las funciones de autovalimiento para la vida diaria’ y desarrollar una alternativa para elevar la calidad de vida de las personas que están en condiciones de vivir en su hábitat, evitando la internación y favoreciendo su vida autónoma (Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación, Reunión 31, 17ª sesión ordinaria, 4 de diciembre de 2007, pág. 66 y Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores de la Nación, Reunión 2, 1ª sesión ordinaria, 4 de marzo de 2009, pág. 717)”.
“Es decir, el legislador previó el instituto de asistencia domiciliaria para las personas con discapacidad en consonancia con los objetivos constitucionales de autonomía e inclusión, como un servicio flexible y adecuado a las necesidades de la persona, entendido como un derecho y no como un beneficio de carácter médico o social, y que puede asumir distintas denominaciones, categorías o modalidades e incluye el cuidado personal domiciliario (…)”.
Para determinar si una prestación establecida en la regulación interna de la obra social se corresponde con la prevista en el artículo 39, inciso d, de la ley 24.901 y en el artículo 19, inciso b, de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad hay que verificar si es acorde a los fines de esta normativa independientemente de la denominación que se le atribuya.
“Más allá de la diferente denominación que se le atribuye a la prestación establecida en el artículo 1 de la resolución OSPJN 64/09, lo cierto es que ésta resulta acorde con los fines de cuidado personal previstos en el artículo 39, inciso d, de la ley 24.901 y en la convención citada”.
“En efecto, esa disposición establece que la contención familiar es una prestación de ayuda económico―social destinada a los afiliados que padecen patologías crónicas, evolutivas o no, de origen mental, neurológico, oncológico o degenerativo invalidante, que condicionan ‘su desenvolvimiento en el desarrollo de sus necesidades básicas, aseo, vestimenta, y alimentación que le otorgan la condición de semidependientes, dependientes o postrados’. La prestación es limitada en el tiempo, no pudiendo exceder los dos años, y fija categorías para otorgar esa cobertura (…)”.
Aunque la aplicación de topes arancelarios no es necesariamente incompatible con la obligación de brindar cobertura integral de determinadas prestaciones médicas, la reglamentación no puede restringir irrazonablemente el derecho a la salud de la persona con discapacidad.
“En el sub lite, como se expresó, tanto en el dictamen de la Procuración General de la Nación, como en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en concordancia con la doctrina de ‘G.M.E.’ (v. también dictamen de esta Procuración General en autos FCR 11050512/2013/1/RH1, ‘Vacca Ibarguren, Rodrigo c/ Obra Social del Poder Judicial de la Nación s/ ordinario’), se puntualizó que el sistema de servicios de cuidado personal establecido en la ley 24.901 resulta compatible con la aplicación de topes. No obstante, allí se precisó que era necesario realizar un análisis de razonabilidad de la aplicación de esos topes en el caso concreto”.
“En ese orden, sin perjuicio de la postura asumida por la cámara, a los efectos de desentrañar el punto en disputa, cabe recordar que las disposiciones reglamentarias en ningún supuesto pueden restringir irrazonablemente el derecho que regulan (doct. de Fallos: 341:1625, ‘González Victorica’ y dictámenes de esta Procuración General en las causas CNT 97894/2016/CS1, ‘Asociación Argentina de Actores el Poder Ejecutivo Nacional s/ acción de amparo’ del 24/09/2019 y FPA 22000073/2013/C81- CA1, ‘Patterer, Susana Alicia c/ Estado Nacional s/ Amparo’ del 26/09/2019)”.
El examen de razonabilidad de la limitación de la cobertura de asistencia domiciliaria para una persona con discapacidad debe ponderar los diferentes extremos fácticos del caso.
“(…)La limitación de cobertura no puede conducir a que en una situación particular se desconozca o se desvirtúe la finalidad protectoria del régimen que reglamenta, sino que debe ser razonable, lo cual significa que debe atender a los fines que contempla y no ser descalificable por razón de inequidad (Fallos: 327:3677, ‘Vizzoti’, considerandos 6° y 7°, Fallos: 329:1638, ‘Reynoso’)”.
“En tal sentido, como expresé en ‘Vacca Ibarguren’ —en el que se entendió que los topes arancelarios previstos en el Nomenclador de Prestaciones Básicas para Personas con Discapacidad constituían una reglamentación irrazonable de las prestaciones que la obra social debía brindar a un niño con discapacidad— el examen de razonabilidad de la aplicación de una reglamentación exige examinar las consecuencias de la implementación de determinada resolución, ponderando cuidadosamente los extremos fácticos que caracterizan la controversia. Entre ellos debe analizarse el tipo de prestación en juego, su costo efectivo, las sumas a cubrir por la obra social y la temporalidad, la situación del grupo familiar y de la persona interesada, y la continuidad y regularidad de la prestación involucrada, entre otras cuestiones relevantes”.
En el caso de una persona con discapacidad que necesita ayuda las 24 horas del día y a la que la obra social ofreció abonar una internación resulta adecuada la aplicación de la escala salarial del régimen de servicio doméstico para determinar la cobertura del costo de la asistencia domiciliaria.
“Respecto al costo efectivo del servicio de cuidado domiciliario, estimo que la decisión de la cámara de aplicar la escala salarial del régimen de servicio doméstico, resulta adecuada a las circunstancias del caso”.
“En primer lugar, en ‘G.M.E’ la Corte Suprema de Justicia de la Nación, convalidó la aplicación de la segunda categoría de esa escala salarial, que agrupa al personal para tareas específicas, para cubrir la asistencia domiciliaria consagrada en el artículo 39, inciso d, de la ley 24.901. En el caso, se solicita la cobertura del costo por el servicio prestado por trabajadores de la categoría 4, que comprende a aquellos que brindan ‘asistencia y cuidado no terapéutico de personas, tales como: personas enfermas, con discapacidad, niños/as, adolescentes, adultos mayores’ (anexo de la res. 886/13 del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social…), lo cual evidencia la concordancia con el tipo de asistencia prevista por esa norma legal”.
“En segundo lugar, también resulta adecuada la solución adoptada por la cámara si se la contrasta con la propuesta de la obra social de abonar una internación (...) cuyo costo, según los aranceles vigentes, oscila, dependiendo del tipo y la categoría de la institución entre los $53.106,54 y $83.034,34, a lo que habría que calcular, debido a la situación personal de V.E.P. un adicional del 35% previsto en el artículo I.17 de la resolución MSAS 428/1999 (resolución conjunta SGS y AND 6/19)”.