Acción de amparo para que una obra social cubra integralmente el tratamiento para un niño con discapacidad (psicopedagoga, fonaudióloga, maestra integradora y establecimiento educativo privado) y no se obligue a cambiar por un instituto público, pues eso le provocaría un perjuicio. Se declara admisible el recurso extraordinario por estar en juego la interpretación de normas de carácter federal (ley 24.901) e inescindiblemente vinculado un planteo de arbitrariedad, se postula hacer lugar al recurso y revocar la sentencia a fin de que se reconozca la cobertura solicitada.
La CSJN por unanimidad remite al dictamen del MPF. (1)
Existen un conjunto de principios rectores en casos de salud, discapacidad y niñez que buscan priorizar el interés superior de los/as niños/as con discapacidad e imponen una dirección a la interpretación.
“No he de extenderme en consideraciones acerca de los principios rectores que rigen allí donde se ponen en juego los estatutos de la salud, la discapacidad y la niñez, pues tanto V. E. como esta Procuración General han tenido sobrada ocasión de expedirse en esta materia (conf. esp. desarrollo efectuado en el dictamen emitido in re S.C. A. N° 804, L. XLI, ‘Arvilly, Giselle Marina c/Swiss Medical SA’ fechado 14/2/2006; doctrina de Fallos: 321:1684; 323:1339 y 3229; 324:754 y 3569; 326:4931; 327:2127 y 2413; 328:1708; 329:2552; 330:3725; 331:2135; 332:1394 y sus citas). Sólo recordaré que, en esta particular área de los derechos humanos, los imperativos de integralidad, efectividad, accesibilidad en la restitución de derechos, promoción, atención privilegiada, disfrute de una vida plena y decente, máxima inclusión social de los niños con discapacidad y consideración primordial de su interés tienen jerarquía superior, imponiendo una dirección a la tarea interpretativa (conf. esp. arts. 75 inc. 22 y 23 de la Constitución Nacional; Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad [aprobada por Ley Nº 26.378; esp. arts. 3, 7, 10, 23, 24, 25 y 26]; y Convención sobre los Derechos del Niño [esp. arts. 3, 23 y 24], con las que se alinea la ley N° 24.901 [esp. arts. 2, 11 y 15]; v. asimismo Observación General Nº 9 ‘Los derechos de los niños con discapacidad’ [CRC/C/GC/9 del 27/2/2007; esp. parág. 9 .b, 11, 3 14, 29 y 30]; Resolución de la Asamblea General de la ONU ‘Normas uniformes sobre la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad’ [A/Res/48/96, 48° período de sesiones; v. esp. Introducción, Preámbulo y arts. 2, 3 y 6]; Resolución CD 47.R1 sobre derechos humanos y discapacidad [OPS/OMS, 25/9/2006]; e Informe del Relator Especial sobre el derecho a la educación: ‘El derecho a la educación de las personas con discapacidades’ [A/HRC/4/29 del 19/2/2007; esp. parág. 16 a 25, 42, 43 y 81])”. (2)
Ante un cambio de prestadores en el tratamiento, es relevante ponderar si la parte demandada logró probar que la alternativa es de calidad superior o similar a la anterior y/o la exorbitancia de la elección del actor, sobre todo en el caso de la discapacidad donde el vínculo con determinado profesional puede no ser indiferente. (3)
“Me detendré sí en los dictámenes publicados en Fallos: 327:2413, 331:2135 y 332: 1394, en los cuales se propició la perspectiva de que es la parte demandada la que debe ocuparse concretamente de probar —y poner a disposición— una alternativa entre sus prestadores, que proporcione un servicio análogo al que se persigue en juicio. Asimismo, se ponderó —a contrario sensu— que debía demostrarse la exorbitancia o sinrazón de la elección paterna, siendo que el Síndrome de Down lleva de suyo la necesidad de iniciar y mantener el tratamiento en establecimientos que cuenten con equipos capacitados, con modelos sistemáticos y, en principio, inclusivos, lo cual —insisto aquí— resulta un correlato propio de esa patología y de los progresos logrados por la persona afectada, que podrían desvanecerse de no continuar el proceso en curso (conf. A/HRC/4/29, parág. 10, 12, 25, 27, 40, 41, 84 ‘d’, ‘e’, ‘f’ y ‘g’; Observación General Nº 9, parág. 27 y 33)”.
“En ese sentido, entiendo que el régimen propio de la discapacidad se ve desnaturalizado al dejar sin cobertura una necesidad central, con único fundamento en la ausencia de una prueba negativa que la ley N° 24.901 no exige. Como se vio, el a quo deriva su conclusión de una norma de rango inferior (la Resolución N° 428/99 del Ministerio de Salud y Acción Social [punto 6 del Anexo 1]), cuyo texto tampoco autoriza a colocar una carga de tal magnitud en cabeza de la familia del niño discapacitado. Al contrario —y aun concediendo por hipótesis que pueda abrirse una duda a raíz de la limitación que introdujo la mencionada resolución ministerial—, frente a la disyuntiva, debió procederse con arreglo a las directrices tuitivas que dicho sistema impone en favor del niño D. y, por añadidura, de sus cuidadores (conf. Observación General N' 9, esp. parág. 12, 13 y 41)”.
“Pienso que las pautas antes referidas resultan perfectamente extensibles al resto de los rubros que vienen en reclamo (psicopedagogía, fonoaudiología y maestra integradora). Los aspectos a los que están llamadas a dar respuesta todas esas prestaciones participan, en efecto, de objetivos promocionales comunes, e integran procesos (arg. art. 15 de la ley 24901) que suponen por definición una cierta estabilidad, donde el vínculo con un determinado profesional puede no resultar indiferente”.
“Asimismo —y desde el ángulo de la arbitrariedad— observo con la recurrente que en el escrito inicial se aseveró que la obra social estaba cubriendo las áreas psicopedagógica y fonoaudiológica a cargo de especialistas externos (…), hecho éste no desconocido en juicio por OSPSA, y corroborado en esta instancia (…). La Sala omitió ponderar esa circunstancia (….), a pesar de la incongruencia que comporta discontinuar una cobertura que se venía suministrando, y agravar así la situación del enfermo anterior a la promoción de un trámite judicial en el que —además y como se vio—, la demandada ni siquiera se presentó en tiempo propio (arg. Fallos: 328: 1708 consid. 9 y 10)”.
“Más allá de todo ello, cabe señalar que el art. 39 de la ley Nº 24.901 estatuye que ‘[s]erá obligación de los entes que prestan cobertura social. el reconocimiento de los siguientes servicios a favor de las personas con discapacidad: a) Atención a cargo de especialistas que no pertenezcan a su cuerpo de profesionales y deban intervenir imprescindiblemente por las características específicas de la patología, conforme así lo determine las acciones de evaluación y orientación estipuladas en el artículo 11 de la presente ley’. A su vez, este último precepto dispone que ‘[I]as personas con discapacidad afiliadas a obras sociales accederán a través de las mismas, por medio de equipos interdisciplinarios capacitados a tales efectos, a acciones de evaluación y orientación... y todas aquellas acciones que favorezcan la integración social de las personas con discapacidad y su inserción en el sistema de prestaciones básicas’…”.
“De tal suerte, obligada como estaba OSPSA a llevar a cabo el respectivo análisis interdisciplinario con la finalidad expresa —insisto— de favorecer la integración social de D. y su inclusión en el sistema de prestaciones básicas, no me parece que —aún desde la literalidad de la norma— sea posible asignar a la familia la responsabilidad de probar que es necesaria la intervención de operadores externos; sobre todo cuando, según se denuncia en la demanda, se habría realizado una auditoría médica (…), hecho éste no desconocido por la obra social que, sin embargo, omitió cualquier referencia a sus resultados”.
“En el particular contexto del estatuto de la discapacidad, opino entonces que los padres de este niño sólo debían acreditar la condición de su hijo, su carácter de afiliado y la prescripción profesional respectiva, quedando en cabeza de OSPSA —en lo que aquí se discute— invocar y agregar elementos suficientes para crear convicción en el sentido de que podía proveer por otros medios prestaciones de jerarquía técnica igual o mayor, así como que la modificación no era nociva en orden a la evolución del niño, o que en autos se verificaba alguno de los supuestos del art. 12 de la ley 24.901, de modo que fuera más beneficioso para el niño el cambio de institución o terapeuta, hacia operadores de su plantel”.
(1) Disponible en https://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjconsulta/documentos/verDocumentoByIdLinksJSP.html?idDocumento=6972712&cache=1560949542715
(2) Postura citada en “H., F. A. c/ Centro de Educación Médica e Investigaciones Clínicas Norberto Quirno (CEMIC)”.
(3) Este criterio es citado, por referencia al fallo de la Corte que remite al dictamen del MPF, en el dictamen emitido en “M. F. G. y Otros c/ Osde s/Amparo de Salud”.