Acción de amparo para que una obra social reconozca la cobertura y reintegre la suma abonada en concepto de implantes odontológicos no incluidos entre las prestaciones del PMO pero sí reconocidos como facultativos bajo ciertas condiciones y con distinciones según la edad del afiliado en una resolución de la obra social. Se postula hacer lugar a la queja, declarar admisible el recurso extraordinario por encontrarse en debate el alcance de normas federales que tutelan el derecho a la salud de adultos mayores y confirmar la sentencia, a fin de reconocer las prestaciones reclamadas.
La CSJN, por mayoría, tiene por desistido el recurso de la obra social demandada. (1)
Aunque las obras sociales están facultadas a imponer requisitos y límites para la cobertura de prácticas no incluidas en el PMO, la reglamentación no puede discriminar arbitrariamente a las personas mayores de edad.
“… [E]l derecho a la salud, íntimamente relacionado con el derecho a la vida, es reconocido y garantizado por la Constitución Nacional (Fallos: 329:4918 ‘Mosqueda’; 330:4647 ‘María Flavia Judith’; 338:1110 ‘British American Tobacco Argentina S;A.I.C.yF.’; arts. 42 y 75 inc. 22 de la C.N., art. 12 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, inc. 1 de los arts. 4° y 5° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos —Pacto de San José de Costa Rica—; y art. 10 del Protocolo de San Salvador)”.
“De acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico, tales derechos de raigambre constitucional, así como los principios y garantías consagrados en la Carta Magna, no son absolutos sino que deben ser ejercidos con arreglo a las leyes que reglamentan su ejercicio (arts. 14 y 28 de la Constitución Nacional), con la única condición de no ser alterados en su substancia (Fallos: 338:779 ‘L.E.H.’; sentencia en autos FCR 11050512/2013/1/RH1 ‘V.I.R. c/ Obra Social del Poder Judicial de la Nación s/ ordinario’, del 19 de septiembre de 2017)”.
“En ese estado, es dable ponderar que la práctica en cuestión no se encuentra incluida en el PMO y que esa Corte Suprema ha resuelto que medidas como la adoptada por la obra social demandada, son consecuencia del normal ejercicio de las facultades con las que cuenta para imponer requisitos y límites para el otorgamiento de las afiliaciones y demás coberturas. Ello, pues el régimen de recursos para el funcionamiento de la obra social se obtiene del aporte de los afiliados, y el principio de solidaridad exige una correcta y cuidadosa administración de sus finanzas, ya que, de no ser así, tal solidaridad resultaría ilusoria (Fallos: 327:3256 'Viton de Borda’)”.
“En este marco cabe analizar la razonabilidad de los requisitos establecidos por la entidad accionada, y en particular de la exclusión de la cobertura por superar los 70 años de edad.
Al respecto, la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, aprobada por la República Argentina por ley 27.360 (B.O. 31/05/17), prevé que los Estados Parte se comprometen, entre otras cuestiones, a salvaguardar los derechos humanos de las personas mayores de edad, adoptando todas las medidas necesarias para garantizar el goce efectivo del derecho a la salud física y mental, y a vivir con dignidad en la vejez hasta el fin de sus días, en igualdad de condiciones con otros sectores de la población, sin ningún tipo de discriminación (v. en particular, arts. 1, 5, 6 y 19). En su Preámbulo reafirma que las personas mayores tienen los mismos derechos humanos que otras personas, y que queda prohibida la discriminación por edad en la vejez; y reconoce que la persona, a medida que envejece, debe seguir disfrutando de una vida plena (v. también art. 5)”.
“El artículo 2 de esa Convención conceptualiza entonces a la discriminación por edad en la vejez como cualquier distinción, exclusión o restricción basada en la edad que tenga como objetivo o efecto, anular o restringir el reconocimiento, goce o ejercicio en igualdad de condiciones de los derechos humanos y libertades fundamentales en cualquier esfera de la vida pública y privada”.
Cuando la reglamentación de la obra social restringe la cobertura de algunas prestaciones en función de la edad avanzada de los/as afiliados/as, se presume su invalidez y es la obra social la que debe demostrar la razonabilidad de la diferencia de trato.
“En este punto, no obstante la legitimidad de la reglamentación en orden al alcance de la cobertura (con un copago del 50%) y de los topes y requisitos exigidos para las personas de entre 25 y 70 años, la decisión de la demandada de circunscribir el beneficio en función de la edad de los afiliados, incrementando los requisitos para aquellos que —como en el caso de autos— tienen más de 70 años, sin haber expuesto razón alguna para fundar dicha distinción y cuando, naturalmente, esa prestación es más requerida para las personas del grupo excluido, afecta gravemente el principio de igualdad de jerarquía constitucional (art. 16, y 75 inc. 23 C.N.)”.
“La garantía de igualdad requiere que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias, mas no impide que la legislación contemple en forma diferente situaciones que considere distintas, cuando la distinción no es arbitraria ni responde a un propósito de hostilidad contra determinados individuos o clases de personas, ni encierra indebido favor o privilegio, personal o de grupo (Fallos: 332:1060 ‘Coronel’; sentencia en autos S.C. L. 132, L. L, ‘Lima, Maira Joana y otros c/ Agon, Alfredo; Sastre, María Patricia y otros s/ daños y perjuicios’, del 5 de septiembre de 2017, que remite al dictamen de esta Procuración General del 22 de junio de 2016)”.
“Para decidir si una diferencia de trato es ilegítima se debe analizar su razonabilidad (Corte Interamericana de Derechos Humanos, OC 18/03, párr. 89; Fallos: 332:433 ‘Partido Nuevo Triunfo’; v. también dictamen de esta Procuración General en autos S.C.S. 932, L. XLVI, ‘Sisnero, Mirtha Graciela y otros c/ Tadelva SRL y otros s/ amparo’, del 24 de junio de 2013, fallado por esa Corte en sentido concordante en el precedente publicado en Fallos: 337:611); esto es, si la distinción persigue fines legítimos y constituye un medio adecuado para alcanzar esos fines (Fallos: 327:3677 ‘'Vizzoti’; dictamen de esta Procuración General en autos ‘Sisnero’ cit.). Sin embargo, cuando las diferencias de trato que surgen de las normas, están basadas en categorías ‘específicamente prohibidas’ o ‘sospechosas’, que obedecen a razones históricas o estructurales de discriminación en perjuicio de determinadas personas y grupos sociales, corresponde aplicar un examen más riguroso, que parte de una presunción de invalidez (Fallos: 327:5118 ‘Hooft’; 329:2986 ‘Gottschau’; 331:1715 ‘Mantecon’; 332:433 ‘Partido Nuevo Triunfo’; y jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos establecida en precedentes tales como ‘Toyosaburo Korematsu v. United States’ 323 U.S. 214, del 18 de diciembre de 1944; y ‘Graham v. Richardson’ 403 U.S. 365, de 14 de junio de 1971, y sus citas, v. también dictamen de esta Procuración General en ‘Sisnero’ ya cit.). En estos casos, se invierte la carga de la prueba y es el demandado quien tiene que probar que la diferencia de trato se encuentra plenamente justificada por ser el medio menos restrictivo para cumplir un fin sustancial (Fallos: 332:433 ‘Partido Nuevo Triunfo’; sentencia en autos CSJ 1870/2014/CS1, ‘Castillo, Carina Viviana y otros c/ Provincia de Salta s/ amparo’, del 12 de diciembre de 2017)”.
“El fundamento de la doctrina de las categorías sospechosas es revertir la situación de vulnerabilidad en la que se encuentran los miembros de ciertos grupos socialmente desaventajados como consecuencia del tratamiento hostil que históricamente han recibido y de los prejuicios o estereotipos discriminatorios a los que se los asocia aun en la actualidad (dictamen de esta Procuración General en autos ‘Sisnero’ citado). Desde este punto de vista, la vejez constituye una categoría sospechosa, lo cual se vincula con la percepción social negativa que se tiene de ella, bajo el entendimiento de que la edad avanzada configura un obstáculo para la autonomía y la participación activa en la sociedad”.
“La discriminación por edad en la vejez está prohibida expresamente en la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, e impone a los Estados Parte el deber de desarrollar enfoques específicos en sus políticas, planes y legislaciones sobre envejecimiento y vejez (v. art. 5)”.
“De tal forma, esa vara más severa debe aplicarse al control de razonabilidad de la resolución cuestionada, pues establece de forma directa una diferencia de trato en la cobertura de salud en perjuicio de las personas adultas mayores, al limitar las prestaciones en función de la mayor edad del afiliado”.
“Bajo ese prisma, en este particular aspecto, y de acuerdo a las circunstancias del caso, corresponde declarar su invalidez”.
“En efecto, frente al derecho que le asiste a las personas de edad avanzada a gozar del nivel más elevado posible de salud física y mental, y la prohibición concreta de efectuar una discriminación basada en la edad (cf. Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, y doctrina de Fallos: 334:1869 ‘G.M.E.’), no se advierte razón suficiente para que el actor sea excluido del grupo de beneficiarios y deba acceder a la cobertura de un modo más gravoso, sin que tampoco haya sido invocado por la demandada un fundamento concreto que sustente esa carga”.
(1) Disponible en http://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjconsulta/documentos/verUnicoDocumentoLink.html?idAnalisis=744983&cache=1565809842438. El juez Rosatti no vota.