Demanda por filiación de un niño nacido por la técnica de gestación por sustitución solidaria por parte de dos hombres, uno de los cuales aportó los gametos. Se mantiene el recurso extraordinario interpuesto por el Fiscal General por considerar que la sentencia es arbitraria por autocontradictoria al declarar la inconstitucionalidad del artículo 562 del Código Civil y Comercial de la Nación. Sin embargo, estima que debe ordenarse la inscripción del niño V., nacido el 10 de enero de 2017 mediante la técnica de gestación por subrogación, como hijo de los actores. (1)

La CSJN no se expidió aún.

La gestación por sustitución, si bien no tiene una reglamentación específica, no se encuentra prohibida en nuestro ordenamiento jurídico en la actualidad.

“Una mirada sistemática sobre nuestro ordenamiento jurídico revela que, si bien la gestación por subrogación no ha sido regulada aún por el legislador nacional, tampoco ha sido prohibida De los términos literales de las normas que integran el capítulo II ‘Reglas generales relativas a la filiación por técnicas de reproducción asistida’, del Título V ‘Filiación’, del Libro Segundo ‘Relaciones de Familia’, que regula la filiación de los niños y niñas nacidos a partir de las técnicas de reproducción humana asistida, no se desprende una prohibición de ese procedimiento, ni tampoco se hace mención a su ilicitud o a la nulidad de los acuerdos dirigidos a su realización”.

“En particular, el artículo 562 prevé que ‘los nacidos por técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos de los artículos 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos’. De la redacción de esta norma no puede inferirse, sin más, una regla de proscripción de la técnica de gestación por sustitución; por el contrario, en nuestro marco constitucional, tal como expondré seguidamente, una postura de esa naturaleza debió ser formulada en la legislación de forma expresa y directa”.

“…[l]a historia legislativa del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación confirma, simplemente, que las reglas de los artículos 560 a 564 fueron pensadas para la filiación por técnicas de reproducción asistida, distintas a la gestación por subrogación, y que, en cambio, para ésta última, precisamente porque se trata de una práctica de especiales características que requiere reglas diferenciales, había sido prevista una regulación específica que fue, luego, suprimida del texto definitivo. No obstante, la decisión de la Comisión Bicameral para la Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación de diferir el tratamiento de esta figura para un momento posterior evidencia un criterio de oportunidad legislativa, que tampoco puede interpretarse como expresión de la voluntad de prohibirla”.

“En suma, en el ordenamiento jurídico argentino la gestación por subrogación es una práctica no prohibida por la ley pero que hasta el momento carece de una reglamentación específica”.

“En estas condiciones, de acuerdo con el principio de reserva estipulado en el artículo 19 in fine de la Constitución Nacional que prescribe que ‘ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe’, debe entenderse que el procedimiento de gestación por sustitución se encuentra permitido (Fallos 335:197, ‘F.A.L.’, considerandos 20 y 21)”.

“Ello es así además si se advierte que es el único procedimiento que dispone en la actualidad la ciencia médica para que las personas y las parejas de igual o distinto sexo sin capacidad de gestar, puedan tener hijos, por lo que su elección atañe a la esfera de la autonomía personal, que debe ser celosamente custodiada de cualquier injerencia arbitraria del Estado de modo que las personas puedan desarrollar sus proyectos de vida, en el marco de seguridad y certeza que le brinda el orden jurídico (art. 19, Constitución Nacional; art. 11, CADH; Fallos: 338:556, ‘D., M.A. ’; Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso ‘Artavia Murillo y otros (Fecundación in Vitro) vs. Costa Rica’, sentencia del 28 de noviembre de 2012, párrs. 142 y 143; Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso ‘S.H. y otros c. Austria’, sentencia del 3 de noviembre de 2011, párr. 82). En este sentido, las decisiones relativas a la procreación configuran cuestiones centrales de la esfera privada familiar relacionadas con la autonomía de una persona, pues involucran las elecciones más íntimas y personales que puede hacer en su vida (cfr. Corte Suprema de Estados Unidos, ‘Lawrence et al. c. Texas’, sentencia del 26 de junio de 2003,539 U.S. 558, 573-74)”.

“La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que el artículo 19 de la norma fundamental expresa una decisión de establecer delimitaciones precisas entre lo que se puede hacer, lo que se está obligado a hacer y lo que no se debe hacer para garantizar la convivencia y, consecuentemente, para no sufrir una sanción jurídica. La precisión y actuación real de las reglas preestablecidas genera un clima de seguridad en el cual los particulares conocen de antemano a qué reglas se sujetará la actuación de los gobernantes, de manera que la conducta de éstos sea previsible y, en caso contrario, que haya quien, con potestad suficiente, pueda corregir el error y responsabilizar eficazmente al transgresor (Fallos: 326:417, ‘Provincia de San Luis’; FLP 1298/2008/CS1, ‘Colegio de Escribanos de la provincia de Buenos Aires c/ PEN s/ Sumarísimo’, sentencia 4 de septiembre de 2018, considerando 7)”.

“Por su parte, el referido principio de reserva de ley es concordante con el principio de legalidad en materia de restricciones al goce y ejercicio de los derechos y libertades. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, interpretando el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, manifestó que la protección de los derechos humanos requiere que los actos estatales que los afecten no queden al arbitrio del poder público, sino que estén rodeados de un conjunto de garantías enderezadas a asegurar que no se vulneren los atributos inviolables de la persona. Entre ellas, exige que las limitaciones se establezcan por una ley formal (OC-6/86, ‘La expresión ‘leyes’ en el artículo 30 dela Convención Americana sobre Derechos Humanos’, párr. 22 y 23)”.

“En particular, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al interpretar el artículo 8 del Convenio Europeo, respecto de la existencia de una ley como base para restringir los derechos a la vida privada y a la identidad, en el marco de un conflicto relativo al alcance de disposiciones sobre técnicas reproductivas, determinó que el requisito de legalidad también se refiere a la calidad de la ley en cuestión, en el sentido de que ésta debe ser accesible a la persona involucrada y predecibles los efectos de su aplicación. En orden a satisfacer el criterio de previsibilidad, la ley debe estipular con suficiente precisión las condiciones en las que una medida será aplicable, para permitir que la persona concernida −si fuera el caso, con asesoramiento apropiado− regule su conducta de manera acorde (casos ‘Mennenson c. Francia’, sentencia del 26 de junio de 2014, párr. 57; ‘Labassee c. Francia’, sentencia del 26 de junio de 2014 y los allí citados, ‘Rotaru c. Romania [GC]’, n° 28341/95, párr. 55, ECHR 2000-V, ‘Sabanchiyeva y otros c. Russia’, n° 38450/05, párr. 124, ECHR 2013)”.

“Bajo estas premisas, … no existe en el ordenamiento legal argentino ninguna norma que, de acuerdo con las pautas constitucionales de accesibilidad y previsibilidad referidas, establezca de modo claro y preciso la prohibición de la gestación por sustitución, e impida determinar la filiación de los niños nacidos a partir de esta técnica a favor de quienes expresaron debidamente su voluntad procreacional”.

La gestación por sustitución está contemplada entre las técnicas de reproducción humana asistida en la ley 26.862, de reproducción médicamente asistida.

“A su vez, la gestación por sustitución es una de las prácticas contempladas por la Ley 26.862 entre las técnicas de reproducción asistida. El artículo 8 impone al sector público de salud, las obras sociales enmarcadas en las leyes 23.660 y 23.661, y demás entidades de servicios de salud, incorporar ‘como prestaciones obligatorias’ para sus afiliados o beneficiarios “la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define como de reproducción médicamente asistida, los cuales incluyen: a la inducción de ovulación; la estimulación ovárica controlada; el desencadenamiento de la ovulación; las técnicas de reproducción asistida (TRA); y la inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con gametos del cónyuge, pareja conviviente o no, o de un donante, según los criterios que establezca la autoridad de aplicación”.

“Según el glosario de la Organización Mundial de la Salud la gestación por subrogación se encuentra incluida dentro de las técnicas de reproducción asistida (TRA). En efecto, el glosario menciona expresamente comprendidos en tales técnicas ‘todos los tratamientos o procedimientos que incluyen la manipulación tanto de ovocitos como de espermatozoides o embriones humanos para el establecimiento de un embarazo, lo cual incluye, pero no está limitado sólo a, la fecundación in vitro y a la transferencia de embriones, la transferencia intratubárica de gametos, la transferencia intratubárica de zigotos, la transferencia intratubárica de embriones, la criopreservación de ovocitos y embriones, la donación de ovocitos y embriones, y el ‘útero subrogado’ (cf. glosario publicado en www.who.int/reproductivehealth/publications/infertility/)”.

(1) Ver en sentido similar el dictamen de la causa CIV 86767/2015/2/RH2, “S., I. N. y otro c/ A., C. L. s/ impugnación de filiación”, del 30 de noviembre de 2020 Firmado por el Procurador Fiscal Víctor Abramovich. Disponible en https://www.mpf.gob.ar/dictamenes/2020/VAbramovich/noviembre/S_I_CIV_86767_2015_2RH2.pdf