Acción de amparo para que una obra social cubra el 100% del tratamiento de fertilización por técnica ICSI/PICSI, del screeninggenético preimplantatorio (PGS) y del costo de la medicación y estudios necesarios a tal fin. Se declara formalmente admisible el recurso por controvertirse la interpretación de normas federales (ley 26.862 y su decreto reglamentario) y se postula confirmar la sentencia apelada a fin de hacer lugar a las prestaciones solicitadas. (1)
La CSJN, mantuvo la postura de “L.E.H.”, fallo al que remitió, con relación al DGP y revocó la sentencia en ese aspecto y declaró inadmisible el recurso en lo referido a la cantidad de tratamientos. (2)
Las obras sociales, conforme ordena la ley 26.862, deben garantizar el acceso a los procedimientos y técnicas definidos como de reproducción médicamente asistida por la OMS –que contienen al DGP–, según los criterios y modalidades de cobertura que fije la autoridad de aplicación, pues integran el PMO.
“En mi opinión, tal como este Ministerio Público sostuvo en el dictamen de la causa ‘L.E.H.’, la ley 26.862 ordena la inclusión de los procedimientos y técnicas que la Organización Mundial de la Salud (OMS) define como de reproducción médicamente asistida –que contienen al DGP– dentro del Programa Médico Obligatorio (PMO) y deja librada a la reglamentación de la autoridad de aplicación la determinación de los criterios y modalidades de cobertura”.
“El artículo 8 de la ley 26.862 pone a cargo de un vasto número de agentes que brindan servicios de salud, incluida la OSPJN, ‘la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define como de reproducción médicamente asistida, los cuales incluyen: a la inducción de ovulación; la estimulación ovárica controlada; el desencadenamiento de la ovulación; las técnicas de reproducción asistida (TRA); y la inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con gametos del cónyuge, pareja conviviente o no, o de un donante, según los criterios que establezca la autoridad de aplicación. Quedan incluidos en el Programa Médico Obligatorio (PMO) estos procedimientos, así como los de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo, con los criterios y modalidades de cobertura que establezca la autoridad de aplicación’”.
“Es decir que la ley incorpora a su texto, por reenvío, a las técnicas que la OMS define como de reproducción médicamente asistida e incluye estos procedimientos en el PMO. Adicionalmente, a modo de ejemplo, detalla algunas de las prestaciones obligatorias que las entidades de salud deben brindar a sus afiliados”.
“El texto de la ley es elocuente acerca del amplio alcance que el legislador ha querido otorgar a la cobertura de las prestaciones que aseguren el pleno ejercicio del derecho a la salud reproductiva. Previendo los avances de la ciencia en esta materia, integró la norma por remisión a las técnicas de reproducción asistida reconocidas y descriptas por la OMS. Estas han sido plasmadas en un glosario con definiciones aceptadas internacionalmente que fue elaborado por un grupo de profesionales clínicos, científicos y epidemiólogos –en la sede de la OMS del 1 al 5 de diciembre de 2008– sobre la base del glosario del Comité Internacional para el Monitoreo y la Asistencia en Tecnologías Reproductivas (ICMART). Allí se logró un consenso sobre 87 términos que se utilizan para la reproducción humana asistida, entre los que se encuentra el DGP, a cuya definición me he referido en el apartado anterior (cf. Glosario de terminología en técnicas de reproducción asistida, ya citado)”.
Si la cobertura de una técnica de reproducción humana asistida se encuentra ordenada en la ley que reconoce a la administración la facultad de introducir cantidad, frecuencia y criterios de cobertura, esta no puede decidir sobre la exclusión de tratamientos.
“No modifican esta interpretación las facultades otorgadas por la norma a la autoridad de aplicación, ya que solo habilita a introducir cantidad, frecuencia y criterios de cobertura, pero nunca a quitar una técnica reconocida e incorporada por el propio texto de la ley (art. 8 ley 26.862). Si el legislador hubiese querido librar al arbitrio del poder administrativo la inclusión o no de ciertos tratamientos, hubiese utilizado otra redacción en lugar de remitir a las definiciones de la OMS y limitar su accionar”.
“La misma suerte deberá correr la lectura del decreto reglamentario cuando establece que ‘[l]a Autoridad de Aplicación resolverá la inclusión de nuevos procedimientos y técnicas en la cobertura que explicita la Ley Nº 26.862 (…)’ (art. 2 decreto 956/2013), ya que solo refiere a procedimientos y técnicas no incluidos en la ley. No puede cambiar esta exégesis el hecho de que el decreto defina qué se entiende por técnicas de alta complejidad y que haga una enunciación, pues la regulación no puede desnaturalizar a la ley que reglamenta”.
“Corresponde señalar que esta interpretación no implica desconocer las competencias regulatorias que en esta materia le corresponda ejercer al Ministerio de Salud, sino reafirmar las pautas tenidas en cuenta por el Congreso de la Nación y plasmadas en el texto de la ley, reconociendo los derechos a la salud sexual y reproductiva, a formar una familia y a gozar de los beneficios de los adelantos científicos (art. 1, ley 26.862, Considerando del dec. reg. 956/2013, Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados, cit., pág. 69)”.
En función de los antecedentes parlamentarios también corresponde realizar una interpretación amplia de las técnicas de reproducción asistida incluidas en la ley 26.862.
“Además de la claridad de la norma en cuanto a qué técnicas deben cubrir obligatoriamente las prestadoras de salud –que se integran con las técnicas definidas por la OMS– y al carácter de la enumeración de las técnicas cubiertas, esta postura es la que quedó expresada cuando la ley se trató en la Cámara de Diputados”.
“Lo allí manifestado es de especial relevancia, en tanto, como ha dicho la Corte Suprema, la primera regla de interpretación de un texto legal es la de asignar pleno efecto a la voluntad del legislador, cuya fuente inicial es la letra de la ley, y con más razón, cuando ha recibido expreso tratamiento en el debate legislativo (Fallos: 342:917, ‘Barrick Exploraciones Argentinas S.A.’; FLP 40452/2014/CA1-CS1, ‘Liu, Cairong s/ solicitud carta de ciudadanía’, sentencia del 11 de febrero de 2020; entre otros)”.
“Anticipando el riesgo de interpretaciones diversas, la miembro informante del dictamen de la mayoría, diputada Chieno, indicó: ‘[p]ara que quede claro, el nivel de cobertura que hemos especificado a través de los diferentes artículos de esta norma alcanza a los procedimientos de reproducción médicamente asistida que están reconocidos por la Organización Mundial de la Salud (…)’. ‘(...) [T]ambién queda expresada la incorporación de estas técnicas al PMO (…) quedando establecido que será el Ministerio de Salud, como órgano de aplicación, quien determinará la cantidad, frecuencia y criterios en general con que se dará cobertura dentro del PMO’. Luego agregó que ‘(…) dentro de este glosario la Organización Mundial de la Salud define como técnicas de reproducción (…) el diagnóstico genético de preimplantación (…)’”.
“Finalmente, la diputada Chieno concluyó que ‘[T]odas estas técnicas definidas en el glosario que provee la Organización Mundial de la Salud están incorporadas dentro de lo que nosotros planteamos en el artículo 8º, cuando decimos que se dará cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje diagnóstico y de procedimientos que la Organización Mundial de la Salud define como reproducción médicamente asistida’”.
“Por su parte, la diputada Rodríguez apoyó el dictamen de la mayoría manifestando que: ‘para que no queden dudas, cuando los sujetos obligados tengan que hacerse cargo de la cobertura quiero que quede en claro a qué están obligados. (…) [R]eitero que se trata del glosario que la OMS estableció en Ginebra del 1º al 5 de diciembre de 2008, junto con el Comité Internacional para el Monitoreo y la Asistencia en Tecnologías Reproductivas, ICMART’. Luego, pidió la inserción en el Diario de Sesiones del documento, que incluye la definición de DGP ‘para que quede absolutamente clara la voluntad manifestada por las/los legisladoras/es, y en particular expresada por la miembro informante respecto de las técnicas y prácticas de reproducción humana asistida incluidas en la cobertura del artículo 8 y definidas por la Organización Mundial de la Salud’ (Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación, Reunión 11, 8ª sesión ordinaria, 27 de junio de 2012, págs. 68/69, 85, 514 y 516 y Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores de la Nación, Reunión 6, 2ª sesión ordinaria, pág. 38).
La ley 26.862 reglamenta de manera directa derechos reproductivos reconocidos en instrumentos internacionales de derechos humanos.
“Por último, no puede obviarse al interpretar el alcance de la ley 26.862, que ésta reglamenta de manera directa derechos reproductivos reconocidos en diversos instrumentos internacionales de derechos humanos que integran al bloque de constitucionalidad federal. La Corte Suprema ha reconocido el carácter fundamental del derecho a la salud reproductiva por su íntima vinculación con el derecho a la vida (Fallos: 341:929: ‘Y., M. V.’)”.
“El Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales ha entendido incorporado el derecho a la salud reproductiva en la definición amplia del derecho a la salud del artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales. Al examinar el derecho, especificó que entraña la capacidad de procrear, y la libertad para decidir hacerlo o no hacerlo, cuándo y con qué frecuencia. Esta última condición lleva implícito el derecho del hombre y la mujer a obtener información y de planificación de su familia, así como el derecho a recibir servicios adecuados de atención de la salud que permitan los embarazos y los partos sin riesgos y den a las parejas las máximas posibilidades de tener hijos sanos (Observación General nº 14, del 11 de agosto del 2000, párrs. 12, 13 y 14 y sus notas; en igual sentido, Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo, El Cairo, 1994, párr. 7.2)”.
“El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, ha afirmado que el acceso a la atención de la salud reproductiva es un derecho básico previsto en el artículo 12 de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer e involucra el derecho de acceder a la tecnología médica necesaria para ejercerlo. A su vez se encuentra íntimamente relacionado con el derecho a la autonomía reproductiva (art. 16, inc. e), según el cual las mujeres gozan del derecho ‘a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a (…) los medios que les permitan ejercer estos derechos’. Tienen la obligación de garantizar este derecho los encargados de prestar servicios de salud, tanto en sectores públicos como privados (Recomendación General n° 24, 1999, párrs. 1, 13, 14, 21 y 28)”.
A su vez, el derecho a la protección y constitución de la familia está consagrado, entre otros, en el artículo 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. A su respecto la Corte Interamericana sostuvo que conlleva la obligación de favorecer el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar y que, la posibilidad de procrear es parte del derecho a fundar una familia (‘Caso Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica’, sentencia del 28 de noviembre de 2012, párr. 145)”.
“Finalmente, la Corte Interamericana ha entendido que el alcance de los derechos a la autonomía reproductiva y a fundar una familia se extienden al derecho de toda persona a beneficiarse del progreso científico y de sus aplicaciones, de lo que se deriva el derecho a acceder a los mejores servicios de salud en técnicas de asistencia reproductiva, y, en consecuencia, la prohibición de restricciones desproporcionadas e innecesarias de iure o de facto para ejercer las decisiones reproductivas que correspondan en cada persona (‘Caso Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica’, cit., párr. 150)”.
(1) Este dictamen es posterior al Fallo de la Corte en "L. E. H.” (Fallos: 338:779), en el que se examinaron las mismas normas cuya interpretación aquí se discute y en el que el Superior Tribunal de la Nación puntualizó que el DGP no aparece incluido dentro de las técnicas y procedimientos enumerados por la ley 26.862 y que los prestadores de salud deben proporcionar con carácter obligatorio (art. 8). Señaló, además, que el decreto reglamentario 956/2013 no lo incluye dentro del concepto de técnicas de alta complejidad. Agregó que, si bien la regulación deja abierta la posibilidad de introducir en la nómina nuevos procedimientos y técnicas, el texto legal aclara que esta alternativa solo es viable cuando sean autorizados por la autoridad de aplicación, situación en la que no se encuentra el DGP (art. 2). En esa inteligencia, concluyó que la negativa de la obra social a hacerse cargo de la prestación no podía ser considerada un acto u omisión teñido de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta en tanto no existe una norma específica que le imponga esa obligación. Contrariamente a lo resuelto por la Corte, este dictamen interpreta, tal como el Ministerio Público sostuvo en el dictamen de la causa “L.E.H.” pero ampliando fundamentos, que la ley 26.862 ordena la inclusión de los procedimientos y técnicas que la Organización Mundial de la Salud (OMS) define como de reproducción médicamente asistida –que contienen al DGP– dentro del Programa Médico Obligatorio (PMO) y deja librada a la reglamentación de la autoridad de aplicación la determinación de los criterios y modalidades de cobertura.
(2) Disponible en: https://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjconsulta/documentos/verUnicoDocumentoLink.html?idAnalisis=765392&cache=1628947584958