Medida cautelar innovativa –iniciada en simultáneo a una acción de amparo– para que una empresa de medicina prepaga cubra integralmente las prestaciones de técnica de fertilización asistida por técnica in vitro (FIV) hasta la obtención del embarazo y el reintegro de los gastos del primer tratamiento de FIV realizado por la pareja accionante. Luego de señalar que el recurso es formalmente admisible por encontrarse en tela de juicio el alcance de la cobertura prevista en la ley 26.862 y el decreto reglamentario 956/13 y por las cuestiones de arbitrariedad inescindiblemente vinculadas, se postula declarar procedente el recurso extraordinario y dejar sin efecto la sentencia apelada con el objeto de hacer lugar a la cobertura solicitada. (1)
La CSJN, por unanimidad, remite al dictamen del MPF. (2)
En los supuestos en los que se analice el alcance de la cobertura integral de las prestaciones de fertilización asistida a cargo de una prestadora de salud, las resoluciones sobre medidas cautelares pueden ser equiparables a definitivas para la procedencia del recurso extraordinario por causar un agravio de imposible reparación ulterior. (3)
“En ese contexto, cabe señalar que el recurso es formalmente admisible pues, si bien las resoluciones que se refieren a medidas cautelares, como regla, no revisten el carácter de definitivas para la procedencia del recurso extraordinario, dicho principio admite excepciones si —como sucede en el caso— la decisión recurrida, al definir el alcance de la cobertura integral de las prestaciones de fertilización asistida por técnica FIV a cargo de la demandada de acuerdo a la sentencia dictada en la causa principal, causa un agravio de insuficiente, imposible o dificultosa reparación ulterior (Fallos: 321:2278, ‘Díaz Chaves’; 330:4930, ‘Transportes Automotores Plaza S.A.’)”.
La normativa vigente determina el alcance de la cobertura que deben brindar los agentes de salud, independientemente de la figura jurídica que tengan, en materia de tratamientos de fertilización asistida (qué procedimientos, cuáles son técnicas de alta y baja complejidad, a qué cantidad se puede acceder).
“El principal problema jurídico del caso radica en determinar los alcances de la cobertura económica que le corresponde afrontar a S. M. SA en relación con los tratamientos de fertilización asistida de alta complejidad por técnica de FIV, intentados por los accionantes”.
“Al respecto, se discute si cada uno de los tres tratamientos de FIV que, de acuerdo con lo establecido por la ley 26.862 (B.O. 26/06/13) y su decreto reglamentario 956/13 (B.O. 23/07/13), debe cubrir la empresa de medicina prepaga, consta de una etapa de obtención de óvulos y generación de embriones y otra etapa compuesta por una o más implantaciones o transferencias de esos embriones, o si cada una de esas implantaciones o transferencias debe considerarse un procedimiento o intento completo. La primera opción corresponde a la postura planteada por la señora S. y el señor R.; la segunda, a la sostenida por S. M. S.A”.
“Cabe recordar que la referida ley 26.862 tiene por objeto garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida (art. 1°)”.
“Esos procedimientos y técnicas son definidos como aquéllos que se realizan con asistencia médica para la consecución del embarazo, quedando comprendidas las técnicas de baja y alta complejidad, con o sin donación de gametos y/o embriones, y los nuevos procedimientos y técnicas, desarrollados mediante avances técnico-científicos, que decida autorizar e incluir el Ministerio de Salud de la Nación, en su carácter de autoridad de aplicación de la ley (arts. 2° y 3°)”.
“En lo que respecta a la cobertura de tales procedimientos y técnicas, ese cuerpo legal dispone que el sector público de salud, las obras sociales enmarcadas en las leyes 23.660 y 23.661, la Obra Social del Poder Judicial de la Nación, la Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nación, las entidades de medicina prepaga y las entidades que brinden atención al personal de las universidades, así como también todos aquellos agentes que brinden servicios médico-asistenciales a sus afiliados, independientemente de la figura jurídica que posean, incorporarán como prestaciones obligatorias y a brindar a sus afiliados o beneficiarios, la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define como de reproducción médicamente asistida, los cuales incluyen: a la inducción de ovulación; la estimulación ovárica controlada; el desencadenamiento de la ovulación; las técnicas de reproducción asistida (TEA); y la inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con gametos del cónyuge, pareja conviviente o no, o de un donante, según los criterios que establezca la autoridad de aplicación. Asimismo, establece que estos procedimientos quedan incluidos en el Programa Médico Obligatorio, así como los de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo, con los criterios y modalidades de cobertura que establezca la autoridad de aplicación, la cual no podrá introducir requisitos o limitaciones que impliquen la exclusión debido a la orientación sexual o el estado civil de los destinatarios (art. 8°)”.
“Por su parte, el decreto 956/13, reglamentario de la ley 26.862, aclara los alcances de los derechos y obligaciones contenidos en las disposiciones reglamentadas. En relación con el objeto de las presentes actuaciones, la reglamentación determina qué debe entenderse por técnicas de baja y de alta complejidad, y a cuantos tratamientos de cada tipo tiene derecho a acceder la persona beneficiaria (arts. 2° y 8° del Anexo I)”.
“En efecto, el mencionado decreto define a las técnicas de baja complejidad como aquéllas que tienen por objeto la unión entre óvulo y espermatozoide en el interior del sistema reproductor femenino, lograda a través de la inducción de ovulación, estimulación ovárica controlada, desencadenamiento de la ovulación e inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con semen de la pareja o donante; y a las de alta complejidad como aquéllas donde la unión entre óvulo y espermatozoide tiene lugar por fuera del sistema reproductor femenino, incluyendo: FIV; ICSI; la criopreservación de ovocitos y embriones; la donación de ovocitos y embriones y la vitrificación de tejidos reproductivos (art. 2° del Anexo I)”.
A fin de determinar la cantidad de tratamientos de reproducción asistida de alta complejidad incluidos en el PMO, se debe tener en cuenta cada procedimiento de generación de embriones mediante técnica FIV independientemente de la cantidad de transferencias embrionarias (TE) que se realicen con éstos.
“En cuanto a la cantidad de tratamientos, en lo pertinente, [la normativa vigente] dispone que ‘una persona podrá acceder a un máximo de CUATRO (4) tratamientos anuales con técnicas de reproducción médicamente asistida de baja complejidad, y hasta TRES (3) tratamientos de reproducción médicamente asistida con técnicas de alta complejidad, con intervalos mínimos de TRES (3) meses entre cada uno de ellos’ (art. 8° del Anexo I)”.
“Finalmente, resta señalar que el 2 de enero de 2017 el Ministerio de Salud de la Nación dictó la resolución 1-E-2017, especificando que cada uno de los tratamientos de alta complejidad a los que cada paciente tiene derecho, según lo dispuesto en el decreto 956/13, comprende hasta tres TE (en fresco o criopreservados) ―v. Anexo 1 de esa resolución―”.
“En el sub judice, los accionantes generaron embriones por FIV en 2012 y los implantaron en dos oportunidades: en febrero y en septiembre de 2013. Los embarazos no prosperaron. Luego generaron nuevamente embriones por FIV en octubre de 2014 y los transfirieron también en dos ocasiones: en octubre de 2014 (en fresco) y en febrero de 2016 (criopreservados). De ello se desprende que, hasta esta última fecha, hubo dos tratamientos con generaciones de embriones por FIV, que incluyeron, cada uno de ellos, dos TE”.
Los agentes de servicios de salud deben prestar la cobertura integral de hasta tres tratamientos anuales de reproducción asistida de alta complejidad.
“En tales condiciones, corresponde agregar que, recientemente, el 14 de agosto de 2018, la Corte Suprema pronunció sentencia en un caso con aristas muy similares al presente, in re ‘Y., M. V. y otro c/ lOSE s/ amparo de salud’ (CCF 4612/2014/CS1). Allí el Tribunal señaló que el legislador quiso otorgar a la cobertura de este tipo de prestaciones un amplio alcance, que asegure el pleno ejercicio del derecho a la salud reproductiva, al que le reconoce carácter fundamental por su íntima vinculación con el derecho a la vida (considerando 4°). De tal forma, concluyó que la única interpretación admisible de la reglamentación del decreto 956/13, en consonancia con los objetivos trazados por la ley 26.862, es que habilita a los interesados a acceder a tres tratamientos ‘anuales’ de reproducción médicamente asistida con técnicas de alta complejidad”.
“A mi entender, la doctrina sentada por la Corte en el precedente citado brinda las pautas necesarias para resolver el conflicto que se plantea en las presentes actuaciones. En efecto, la interpretación de la ley 26.862 y del decreto reglamentario 956/13 efectuada por la Corte clarificó la cantidad de tratamientos de reproducción medicamente asistida de alta complejidad que deben cubrir los sujetos obligados por dicha normativa: tres tratamientos por año”.
“En este sentido, independientemente de lo dispuesto en la resolución 1-E-2017 del Ministerio de Salud y de los alcances de la sentencia dictada en los autos principales, que se encuentra firme, los accionantes nunca llegaron a practicarse los tres tratamientos anuales a los que tienen derecho. Recuérdese que se sometieron a dos TE, cuyos embriones fueron obtenidos en octubre 2012 (implantados en febrero de 2013 y en septiembre de 2013) y a dos TE, cuyos embriones fueron obtenidos en octubre de 2014 (implantados en octubre de 2014 y en febrero de 2016). De ello se desprende que, incluso desde el punto de vista restrictivo sostenido por S. M. S.A., según el cual cada TE equivale a un ‘tratamiento’, en ninguna ocasión los demandantes se sometieron a tres TE anuales”.
(1) El problema jurídico del dictamen, posterior al fallo de la Corte en “Yapura, Mónica Valeria y otro c/ IOSE s/ amparo de salud”, radica en determinar el alcance de los tratamientos de alta complejidad que debe cubrir la prestadora de salud. La parte actora considera que cada uno de los tratamientos de FIV consta de una etapa de obtención de óvulos y generación de embriones y otra etapa compuesta por una o más implantaciones o transferencias de esos embriones mientras que la demandada entiende que cada una de las transferencias o implantaciones es un procedimiento completo. Si bien en el dictamen la cuestión se entiende resuelta por la interpretación efectuada por la Corte en “Yapura” (en tanto aun optando por la versión restrictiva no se había cumplido con los tres tratamientos anuales que debía cubrir la prestadora conforme ese fallo) se especifica cuál es el contenido de cada tratamiento ya que, con relación al tercero reclamado por los actores, se sostiene que deberá ser cubierto por la demandada con los alcances de la resolución del Ministerio de Salud 1-E-2017 (Anexo I), es decir hasta tres transferencias embrionarias.
(2) Disponible en http://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjconsulta/documentos/verDocumentoByIdLinksJSP.html?idDocumento=7570061&cache=159119278703
(3) Criterio similar en: Rodríguez, Horacio Daniel y otros c/ Femedica s/amparo; Arvilly, Giselle Marina c/Swiss Medical; I., C. F. c/ Provincia de Buenos Aires s/amparo; S., A. M. y otro c/ Swiss Medical S.A. s/ medida cautelar innovativa.