Acción de amparo para que una obra social cubra integralmente el tratamiento de reproducción asistida en programa de ovodonación, con assisted hatching y crio-preservación embrionaria. Se postula desestimar el recurso extraordinario y confirmar la sentencia apelada con el objeto de hacer lugar a la cobertura solicitada, luego de analizar la normativa federal involucrada (ley 26.862, decreto reglamentario 956/13).
La CSJN, por mayoría, tiene por desistido el recurso de la demandada. (1)
Los agentes de servicios de salud deben prestar la cobertura integral de las técnicas de reproducción asistida definidas por la Organización Mundial de la Salud enumeradas en la ley 26.862 —que incluye la ovodonación— aun cuando no se haya dictado la reglamentación aplicable.
“… [E]l eje del recurso radica en la falta de reglamentación de la donación de gametos y su crio-preservación, tal como lo requeriría el artículo 8 de la ley 26.862 y su similar del decreto reglamentario 956/13. A partir de esa omisión, la apelante postula que no está obligada a cubrir esas prácticas, máxime frente a las aristas bioéticas y legales que presentan y la falta de detalle sobre el alcance de su inclusión en la cobertura obligatoria”.
“Planteada así la cuestión, es menester resaltar que la operatividad de la carga impuesta a los sujetos enumerados en el artículo 8° de la ley 26.862 respecto de la ovodonación —entre ellos, la ‘OSPJN’— ha sido reconocida por esa Corte en autos S.C. K 12, L. XLIX, ‘K., C. N. c/ OSECAC s/ acción de amparo’, del 27/05/14 (Fallos: 337:654)”.
“En efecto, tras recordar que incumbe atender a las circunstancias existentes al tiempo de la decisión, aunque sean sobrevinientes al recurso extraordinario, ese Tribunal fundó el pronunciamiento en que ‘... el 26 de junio de 2013 fue publicada en el Boletín Oficial la ley n° 26.862, cuyo objeto es 'garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida' (art. 1°) y fue reglamentada mediante el decreto 956/13’”
“En ese contexto, precisó que el nuevo régimen —de orden público— estatuye que todos los agentes que brinden servicios médico asistenciales a sus afiliados, independientemente de la figura jurídica que presenten, incorporarán como prestaciones obligatorias, la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, diagnóstico, fármacos terapias de apoyo y procedimientos y técnicas que la Organización Mundial de la Salud define como de reproducción médicamente asistida, los cuales incluyen: la inducción de la ovulación; la estimulación ovárica controlada; el desencadenamiento de la ovulación; las técnicas de reproducción asistida (TRA); y la inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con gametos del cónyuge, pareja conviviente —o no―, o de un donante, según los criterios que establezca la autoridad de aplicación (v. arts. 8° y 10; ley 26.862; y en lo pertinente, S.C. F. 334, L. XLVII 'FMAMA 16111976 c/ O.S.P.J.N. s/ amparo’, del 27/05/14)”.
“Sobre tal base, juzgó que la nueva normativa regula expresamente la situación sometida a solución; esto es, la obligación de la obra social de solventar en forma total los gastos que irrogue el tratamiento de reproducción asistida en programa de ovodonación (cons. 1° a 5°). En consecuencia, estimó que un pronunciamiento sobre esa disputa resultaba inoficioso y revocó la sentencia que había rechazado la demanda. Es decir que habilitó la cobertura de la fertilización heteróloga, aun cuando no se había dictado la reglamentación a la que la OSPJN pretende supeditar el mandato de cobertura integral”.
A la luz de la normativa vigente y del principio pro homine aplicable a los derechos humanos las prestaciones establecidas en la ley 26.862 –incluidas en el PMO― son operativas, aun cuando no hayan sido reglamentadas por la autoridad de aplicación.
“En similar sentido, tras reiterar sus asertos en orden a los artículos 1°, 2° y 8° de la ley 26.862, esa Corte manifestó, en Fallos: 338:779, que no cabe asentir al reclamo de prácticas no incluidas dentro de las técnicas y procedimientos enumerados por la ley como integrantes de la cobertura obligatoria (v.gr. DGP), lo que no sucede, en cambio, con las prestaciones aquí reclamadas, puesto que la preceptiva incluye entre las técnicas de alta complejidad, la criopreservación y la donación de ovocitos y embriones (v. art. 2°, ley 26.862, y su similar del decreto 956/13, y Fallos: 338:779, esp. cons. 6° y 7°).
“Interesa añadir que la ley citada precisa que estos procedimientos quedan incluidos en el Programa Médico Obligatorio, PMO, así como los de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo, con los criterios y las modalidades de cobertura que indique la autoridad de aplicación; y que también quedan comprendidos en la cobertura prevista, los servicios de guarda de gametos o de tejidos reproductivos (cfse. art. 8°, ley 26.862)”.
“A su turno, el decreto 956/13, ratifica el propósito de garantizar el acceso integral a los procedimientos y las técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida, y puntualiza que '[la autoridad de aplicación podrá elaborar una norma de diagnóstico e indicaciones terapéuticas de medicamentos, procedimientos y técnicas de reproducción asistida para la cobertura por el Programa Médico Obligatorio, sin que ello implique demora en la aplicación inmediata de las garantías que establece la Ley n° 26.862 [...] La ausencia del dictado de tal norma no implicará dilación alguna en la aplicación inmediata de las mencionadas garantías’ (cfse. art. 8°, último párrafo; dec. 956/13)”.
“Cabe acotar que un temperamento análogo subyace en el dictado de las resoluciones 1709/14 y 1-E/2017 del Ministerio de Salud y, especialmente, en la resolución SSS 222/14”.
“En ese contexto, si bien es cierto que el artículo 8° de la ley citada realiza un reenvío final ‘… a los criterios y modalidades de cobertura que establezca la autoridad de aplicación...’, y que esta última no ha formulado aún ninguna precisión al respecto, considero que lo expuesto, las directivas hermenéuticas de los artículos 1° y 2° del Código Civil y Comercial y los principios y valores jurídicos aceptados en materia del derecho de salud, impiden que la mora reglamentaria prevalezca por sobre los fines y la letra de una preceptiva específica (cfse. doctrina del dictamen publicado en Fallos: 330:3725)”.
“En cualquier supuesto, si alguna duda existiese acerca de la recta inteligencia del asunto materia de debate, dado que el problema se ubica en el plano de los derechos humanos, ésta no debería resolverse sobre la base del estándar estricto que propugna la accionada. Es que, las normas que rigen el caso no pueden ser interpretadas de manera que lleven a avalar acciones regresivas, en un área gobernada por el principio pro homine, que exige resolver las cuestiones de exégesis constitucional privilegiando la hermenéutica menos restrictiva para el derecho comprometido (cfse. doctrina de Fallos: 330:1989; 331:858; 332:1963 y 333:2306; y S.C. R. 104, L. XLVII; ‘R., D. y otros c/ Obra Social del Personal de la Sanidad s/ amparo’, del 27/11/2012). De no ser así, y al decir de esa Corte Suprema, todas las directivas superiores que rigen en este terreno no pasarían de ser meras enumeraciones programáticas, vacías de operatividad (cfr. Fallos: 329:2552)”.
“Por otro lado, debe ponderarse que el Código Civil y Comercial de la Nación ha venido a reforzar la autorización legal respecto de la reproducción asistida con gametos aportados por terceros (arts. 562, 563, 567, 575, 577, 575, 577, 582, 589, 591 Y 593), y que la condena a solventar los distintos aspectos de la terapia reproductiva quedó sujeta tanto a los términos regulados por el decreto 956/13, como a las directivas de la alzada en orden a la condición de los embriones supernumerarios (…art. 9° de la ley 26.994)”.
La normativa aplicable permite que, en el marco de un proceso de ovodonación, los óvulos sean provistos por una entidad distinta de la que realiza el tratamiento de reproducción asistida.
“No es ocioso consignar, en orden a la apuntada falta de inscripción como banco de gametos del Instituto Halitus, que el decreto 956/13 autoriza claramente la provisión de óvulos por otra entidad distinta de aquella que lleva a cabo el tratamiento. En efecto, dispone la norma que ‘[s]i la donación se ha efectuado en un establecimiento diferente al de realización del tratamiento, el titular del derecho deberá presentar una declaración jurada original del establecimiento receptor del gameto o embrión en la cual conste el consentimiento debidamente prestado por el donante...’ (cfse. art. 8°, párrafo octavo)”.
“En análogo sentido, la resolución 1305/15 del Ministerio de Salud de la Nación determina que ‘[s]e entiende por Banco de Gametos, el efector a través del cual se obtienen, procesan, almacenan y distribuyen células reproductivas humanas para ser utilizadas en procedimientos de reproducción médicamente asistida [...]. El mismo puede tratarse de un establecimiento independiente o emplazarse dentro de un Efector de Salud de mayor complejidad''' .
“(…).En ese contexto, estimo que la apelación federal de la demandada no puede prosperar”.
(1) Fallo disponible en http://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjconsulta/documentos/verDocumentoByIdLinksJSP.html?idDocumento=7418881&cache=1569942824596. El fallo no tiene las firmas de los Ministros Highton de Nolasco y Lorenzetti.