Acción de amparo para que una obra social cubra un tratamiento de fertilidad , fecundación in vitro —FIV—, con inyección intracitoplasmática de espermatozoides —ICSI—y diagnóstico genético preimplantacional —DGP—, este último expresamente excluido de la resolución interna de la obra social demandada. Se postula admitir el recurso extraordinario y revocar la sentencia apelada a fin de hacer lugar a las prestaciones solicitadas, luego de analizar el alcance de la ley 26.862. (1)
La CSJN, por mayoría, y en sentido contrario al MPF, hace lugar a la queja, declara procedente el recurso extraordinario y confirma la sentencia apelada. (2)
Las obras sociales deben garantizar el acceso integral a los procedimientos de reproducción asistida, incluyendo técnicas de baja y alta complejidad, previstas en la ley 26.862 y definidos como tales por la OMS, según los criterios que fije la autoridad de aplicación, pues integran el PMO.
“El 25 de junio de 2013 se promulgó la ley 26.862 que garantiza el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico asistenciales de reproducción médicamente asistida (art. 1, ley cit.). La ley indica que quedan comprendidas las técnicas de baja y alta complejidad, incluyan o no la donación de gametos y/o embriones (art. 2, ley cit.). Más específicamente, dispone que las obras sociales incorporarán como prestaciones obligatorias ‘la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define como de reproducción médicamente asistida, los cuales incluyen: a la inducción de ovulación; la estimulación ovárica controlada; el desencadenamiento de la ovulación; las técnicas de reproducción asistida (TRA); y la inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con gametos del cónyuge, pareja conviviente o no, o de un donante, según los criterios que establezca la autoridad de aplicación. Quedan incluidos en el Programa Médico Obligatorio (PMO) estos procedimientos, así como los de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo, con los criterios y modalidades de cobertura que establezca la autoridad de aplicación’ (art. 8, ley cit.)”.
La ley 26.862 y su decreto reglamentario procuran garantizar los derechos a la salud sexual y reproductiva, a formar una familia y a gozar de los adelantos de los avances científicos.
“Tal como surge de los considerandos de su decreto reglamentario 956/2013, el objeto de la ley es respetar y garantizar el derecho a la salud sexual y reproductiva, a formar una familia y a gozar de los beneficios de los adelantos científicos”.
“En efecto, el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales garantiza el derecho de toda persona al nivel más alto posible de salud física y mental. Al respecto, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha señalado que ‘la mujer y el hombre están en libertad para decidir si desean reproducirse y en qué momento, y tienen el derecho [a] tener acceso a métodos de planificación familiar seguros, eficaces, asequibles y aceptables de su elección, así como el derecho de acceso a los pertinentes servicios de atención de la salud que, por ejemplo, permitirán a la mujer pasar sin peligros las etapas de embarazo y parto’ (Observación General n° 14, ‘El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales)’, E/C.12/2000/4, 2000, párr. 12; en el mismo sentido, Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo, El Cairo, A/CONF. 171/13/Rev.1, 1994, párr. 7, inc. 2)”.
“Asimismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha indicado que el derecho de protección a la familia, consagrado en el artículo 17 de la Convención Americana, alcanza, entre otras obligaciones, a favorecer el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar de la manera más amplia (‘Caso Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica’, sentencia del 28 de noviembre de 2011, párr. 145). A su vez, el Comité de Derechos Humanos ha señalado que la posibilidad de procrear es parte del derecho a fundar una familia (Observación General n° 19, ‘Comentarios generales adoptados por el Comité de los Derechos Humanos’, Artículo 23 - La familia, HRI/GEN/1/Rev.7, 171, 1990, párr. 5)”.
“Finalmente, en el caso precedentemente citado, la Corte Interamericana ha entendido que el alcance del derecho a la autonomía reproductiva y a fundar una familia se extiende al derecho de toda persona a beneficiarse del progreso científico y de sus aplicaciones (‘Caso Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica’, cit., párr. 150)”.
En función de los antecedentes parlamentarios y de los objetivos de la norma, corresponde realizar una interpretación amplia de las técnicas de reproducción asistida incluidas en la ley 26.862.
“En este contexto, entiendo que la sentencia aquí recurrida interpretó en forma errónea la ley 26.862 en cuanto concluyó que la técnica DGP no está incluida en la citada ley. Esa interpretación, además, implica quitarle a la pareja actora la oportunidad de tener hijos biológicos, así como negarle su derecho a la salud sexual y reproductiva, a formar una familia y a gozar de los beneficios de los adelantos científicos”.
“En primer término, la ley establece en su artículo 1 que su objeto es garantizar el acceso integral a las técnicas de reproducción asistida (art. 1, ley cit.; art. 1, decreto 956/2013 y sus considerandos). A su vez, el artículo 8 contiene una enumeración de carácter enunciativo de las prácticas cubiertas. En particular, determina que la cobertura alcanzará a ‘los procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define como de reproducción médicamente asistida’. El ‘Glosario de terminología en técnicas de reproducción asistida’ elaborado por dicho organismo define al DGP como el ‘análisis de cuerpos polares, blastómeros o trofoectodermo de ovocitos, zigotos o embriones para la detección de alteraciones específicas, genéticas, estructurales, y/o cromosómicas’ (‘Glosario de terminología en técnicas de reproducción asistida’, versión revisada y preparada por el Comité Internacional para el Monitoreo de las Tecnologías de Reproducción Asistida y la Organización Mundial de la Salud)”.
“De los antecedentes parlamentarios de la ley en cuestión, surge que los legisladores expresamente consideraron dicho glosario y entendieron que las técnicas allí previstas están incluidas en la protección integral consagrada en los artículos 1 y 8 de la ley 26.862 (Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación, Reunión 11, 8 va sesión ordinaria, 27 de junio de 2012)”.
“En segundo término, el espíritu de la ley 26.862 es respetar y proteger los derechos constitucionales a la salud sexual y reproductiva, a la vida familiar y a beneficiarse del progreso científico y de sus aplicaciones. En las circunstancias concretas de este caso, la cobertura solicitada tiende a garantizar el goce de esos derechos”. (3)
“Para más, cabe destacar que el método ICSI se encuentra expresamente mencionado en el artículo 8 de la ley vigente —que no fue controvertido en el sub lite—. Éste puede implicar, tal como señaló el voto en disidencia de la sentencia apelada, la preparación de embriones que eventualmente no serán implantados. Por consiguiente, ésa no es una razón suficiente para otorgar un trato diferente al DGP (…)”.
“En conclusión, opino que, en atención a la letra y el espíritu de la ley 26.862, a los derechos constitucionales involucrados y en las circunstancias particulares de esta causa, la Obra Social de Empleados Públicos de la provincia de Mendoza se encuentra obligada a cubrir de modo integral la prestación solicitada por los actores”. (4)
(1) Puede resultar útil leer el dictamen de la causa "V de S, M V y otro c/ Obra Social del Poder Judicial de la Nación".
(2) Sentencia publicada en Fallos 338:779, disponible en http://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjconsulta/documentos/verDocumentoByIdLinksJSP.html?idDocumento=7243421&cache=1565358387964 El juez Fayt no firma (la Corte, entonces, estaba integrada por 4 miembros).
(3) El dictamen contiene un error de tipeo y refiere a la ley 26.682.
(4) El dictamen contiene un error de tipeo y refiere a la ley 26.682.