Acción de amparo para que una obra social y una empresa de medicina prepaga cubran el tratamiento de fertilización asistida (ICSI) de la pareja actora, que se encontraba expresamente excluido del contrato de la empresa de medicina prepaga y además no estaba incluido en el PMO. Se postula, luego de declarar admisible el recurso por estar en juego la interpretación de normativa federal, desestimar el recurso extraordinario a fin de confirmar la sentencia que había rechazado el amparo. Ante la sanción de la ley 26.862, antes de que la Corte resuelva, se le vuelve a correr vista al MPF, dictamen de fecha 11/10/13, firmado por el Procurador Fiscal Subrogante Marcelo Sachetta, que postula correr nuevo traslado a las partes y subsidiariamente, declarar abstracta la cuestión. (1)
La CSJN, por mayoría, se expide con posterioridad al dictamen del 11 de octubre de 2013 y declara abstracta la cuestión por aplicación de la ley 26.862. (2)
Tratándose de una prestación no vinculada con un riesgo de vida, la decisión de incluir la cobertura en el PMO corresponde a las autoridades políticas pues requiere previsiones financieras y consideraciones éticas.
“… [I]mplica admitir, por un lado, que ni la ley ni las normas de rango inferior imponen a los efectores de salud la prestación que se persigue en autos; y, por el otro, que la inexistencia de una obligación positiva de cobertura constituye aquí un factor de importancia, en el contexto de un régimen de recursos exiguos, susceptibles de ser destinados a solventar otros rubros de igual o mayor urgencia”.
“Precisamente, esa es una noción de la que se valió el tribunal superior de la causa para concluir en la falta de arbitrariedad o ilegalidad manifiestas. Aunque la apelación intenta neutralizar su incidencia aludiendo a la presentación de nueve proyectos tendientes a incorporar estas terapias en el Programa Médico Obligatorio (PMO), es claro que tal señalamiento resulta inatendible. Denota, además, que el tema es objeto de consideración por parte del Estado argentino y que la discusión sobre las políticas públicas que corresponda adoptar en este terreno, aún continúa abierta en el ámbito que le es propio, el Congreso Nacional”.
“Como puede advertirse, el recurso falla en contestar la motivación central de la sentencia que, para descartar el ostensible grado de ilegalidad o arbitrariedad que exige nuestra ley mayor, valoró la ausencia de una asignación normativa de la cobertura, a partir de las leyes 23.660 y 23.661 y sus decretos reglamentarios, de la ley 25.673 y del nomenclador del PMO. Pero, además, adhirió a la postura según la cual —al no configurarse un riesgo de vida, que no toleraría dilación en la respuesta—, la recepción en las políticas públicas de técnicas que hacen a la salud reproductiva y a la fertilidad de los seres humanos, requiere previsiones financieras y consensos comunitarios sobre las opciones bioéticas involucradas, de manera que sólo el ámbito legislativo resulta idóneo para contemplar los variados aspectos jurídicos y éticos que entraña el problema…”.
Tratándose de una prestación no incluida en el PMO, quien pretende su cobertura debe demostrar que se trata de una obligación de carácter mínimo, no alcanzada por la progresividad.
“A la hora de fundar su agravio, la parte actora insiste en que la ilegalidad o arbitrariedad ostensibles están dadas por la mera vinculación de su reclamo con el derecho a la salud. Empero, no lo acredita ya que el recurso contiene una indeterminada alusión a normas, que se abstiene de individualizar y examinar en sus alcances concretos, explicando con precisión cómo y por qué sus disposiciones imponen, en las circunstancias de la causa, la solución jurisdiccional que propugna”.
“La apelación no plantea siquiera que, en el caso, estemos ante la violación de una obligación de rango esencial mínimo, no alcanzada por la progresividad; y, por ende, no comprueba la inadecuación constitucional —por acción u omisión— del diseño reglamentario del derecho invocado que, hasta ahora, no exige la provisión gratuita por parte de las obras sociales y las empresas de medicina prepaga”.
“En suma, no demuestra que la limitación en la que se apoyaron los jueces sea injustificada, en los términos del estatuto de los derechos sociales. De este modo, considero que las impugnaciones ocultan un mero disenso —dogmático y, por ende, inadecuado— con la opinión del tribunal superior de la causa”.
Aun cuando el recurso se deba rechazar por deficiencias formales, ante una multiplicidad de pleitos análogos sobre derecho a la salud, corresponde que la Procuración se pronuncie sobre el fondo.
“Más allá de las deficiencias examinadas, creo que el número de pleitos análogos pendientes de definición jurisdiccional, las repercusiones humanas y jurídicas y la magnitud de los temas subyacentes en materia de técnicas de reproducción asistida de alta complejidad (que, en adelante, denominaré genéricamente FIV), tornan necesario que esta Procuración General se pronuncie aquí sobre la cuestión constitucional implicada (cfr. Fallos: 335:197; considerando 5° y sus citas)”.
“No se puede dejar de considerar que el conflicto se origina en un problema de salud, y que la vigencia de los derechos fundamentales vinculados con dicha área, en función del carácter capital de la dignidad humana, es propiciada enfáticamente por este Ministerio Fiscal y por V.E., como también lo es la supremacía y normatividad de nuestra ley mayor”.
El acceso gratuito a técnicas complejas de reproducción no deriva de los compromisos internacionales de derechos humanos y depende de la regulación local y de las cláusulas contractuales con las entidades de salud.
“En este sentido, no puede inferirse de ningún dispositivo de derechos humanos —de carácter normativo u orientador— que el acceso gratuito a las técnicas de alta complejidad para la procreación asistida, a cargo de obras sociales o entidades de medicina prepaga, deba ser objeto de reconocimiento por parte de los jueces, con independencia de las regulaciones domésticas”.
“… [E]en la lógica del PIDESC, existen diferentes tipos de obligaciones, por lo que no toda dificultad en el acceso gratuito a las prestaciones de salud —entendida ésta según el concepto holístico que subrayan los parágrafos 3, 4 y 8 de la OG N° 14—, configura una infracción convencional”.
“Las violaciones pasan claramente por las denominadas core minimun obligations —obligaciones nucleares— las cuales, repito, tienen operatividad directa e inmediata y cuya preterición —sea por acción o por omisión— sería inadmisible. En cambio, el sometimiento de la cobertura solicitada en estos autos a la previa ponderación pública, en orden a su eventual integración dentro del ‘contenido del paquete de servicios esenciales’, no lesiona —en las actuales condiciones—, el derecho de realización gradual al más alto nivel posible de salud, sobre todo cuando aquella conlleva múltiples y serias implicancias en cuanto a la utilización de recursos exiguos, como asimismo a aristas bioéticas y jurídicas…”.
“… La solución que propicio coincide —en el punto específico sometido a juzgamiento— con lo dispuesto en la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), dada el 28 de noviembre de 2012, en el caso contencioso ‘Artavia Murillo y otros (Fecundación in vitro) vs. Costa Rica’”.
“Precisamente —aun cuando Costa Rica habría contado con el presupuesto necesario para desplegar una infraestructura destinada a la administración de esta terapia reproductiva, en cuyo ámbito ya se habían efectuado numerosos procedimientos entre los años 1995 y 2000— la parte dispositiva del pronunciamiento, en correlación con su parágrafo 338, determina que ‘ ... [e]l Estado [costarricense] debe incluir la disponibilidad de la FIV dentro de sus programas y tratamientos de infertilidad en su atención de salud …’, colocando esta obligación concreta, referida a la asequibilidad, en el marco de la progresividad (‘ ... para poner gradualmente [dice] estos servicios a disposición de quienes lo requieran ... ’)”.
“El voto concurrente de los Dres. García Sayán y Abreu Blondet se encarga de aclarar que ‘... ello se orienta a que dicha técnica sea incluida de manera gradual, dentro de los programas... Ello no sugiere que una porción desproporcionada de los recursos institucionales y presupuestales de la seguridad social sea destinada a este propósito en perjuicio de otros programas o prioridades sino a garantizar que este servicio esté disponible en forma progresiva’…”.
“… Por ende, estimo que —también en la perspectiva de la Corte IDH— la asequibilidad de la FIV está alcanzada por el principio de gradualidad propio de los derechos. En cualquier caso, ese cuerpo no ha impartido ninguna directiva en torno a las atribuciones prudenciales de las partes signatarias para imponer o no esa obligación a los operadores domésticos”.
“En .ese contexto, he de concluir que la cobertura gratuita de las técnicas de alta complejidad en reproducción humana, a cargo de obras sociales y empresas de medicina privada, excede del plano de las garantías mínimas que el Estado tendría obligación de salvaguardar inmediatamente, de modo que los jueces no están autorizados a imponerla por encima de las cláusulas contractuales o estatutarias que rigen las relaciones con los afiliados. Es que esa barrera fáctica —referida, por de pronto, al ámbito no estatal—, si bien interfiere con una opción reproductiva personal, no alcanza a configurar una circunstancia imperiosa que pueda comprometer profundamente la vida en sentido biológico, ni comporta una condición de sumo desamparo, tal como lo concibe V.E. (cfr. Fallos: 335:452, considerando 12). Tampoco alude a textos legales susceptibles de aplicación extensiva en orden a sus finalidades, ni se ha demostrado que corresponda catalogarla como regresiva. Por ende, el caso no puede asimilarse a otros supuestos de límites a los derechos fundamentales en los que esta Procuración dictaminó favorablemente, en especial, el de la causa S.C. C. N° 505; L. XLVI ‘C., L. M. y otro c/ OSDE s/ amparo’, donde el empleo de la técnica ICSI tenía por objetivo evitar el contagio del HIV/SIDA que padecía el actor (v. opinión fechada 14 de julio de 2011)”.
“Antes bien, por su naturaleza misma y en el marco de progresividad hacia la realización plena, la provisión sin cargo que se persigue de las mencionadas personas no estatales, cae dentro de los márgenes de discrecionalidad que asisten a los países para proyectar las políticas de salud adecuadas a sus condiciones concretas, con una participación de los distintos sectores de la comunidad que permita un amplio intercambio sobre las múltiples aristas de esta problemática, y la fijación de prioridades a la luz del principio de justicia. Por eso mismo, supera el cometido jurisdiccional para adentrarse en la factura de aquellas estrategias públicas”.
“En ese orden de ideas, no puede olvidarse que aquella discusión tiene lugar en estos momentos en el seno del Congreso Nacional, donde recientemente alcanzó media sanción un proyecto de ley cuyo art. 8° prevé —en lo que nos interesa— la cobertura integral de la FIV en cabeza de las obras sociales y de los entes de medicina prepaga”.
“De tal manera, puede afirmarse —reitero— que el Estado argentino se ocupa actualmente de evaluar en el ámbito apropiado esta realidad de complejos perfiles médicos, bioéticos, económicos y jurídicos. Y, paralelamente, que la orientación pública en torno a los diferentes aspectos que ella conlleva, continúa su proceso de diseño en el seno de la rama parlamentaria…”.
(1) Dictamen disponible en https://www.mpf.gob.ar/dictamenes/2013/MSachetta/octubre/GLA_G_167_L_XLVII.pdf. Ver también “K., C. c/ OSECAC s/ Acción de amparo”, del 6/12/2013, disponible en https://www.mpf.gob.ar/Dictamenes/2013/MSachetta/diciembre/KC_K_12_L_XLIX.pdf
(2) Sentencia disponible en http://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjconsulta/documentos/verDocumentoByIdLinksJSP.html?idDocumento=7116331&cache=1568217107727. El juez Fayt no vota.