Acción de amparo y medidas cautelares para que una empresa de medicina prepaga cubra el tratamiento de fertilización asistida “in vitro” para una persona con VIH (semen procesado “mediante gradientes discontinuos de densidad con carga viral negativa” y demás prestaciones médicas, farmacológicas e instrumentales con el objeto de evitar el contagio del paciente con SIDA a su cónyuge e hijo por nacer). Se declara formalmente admisible es recurso extraordinario por estar en tela de juicio la aplicación e interpretación de normas federales (leyes 23.798, 24.455, 24.754, tratados de derechos humanos que regulan el derecho a la salud). Se postula declarar procedente el recurso y revocar la sentencia, a fin de hacer lugar al amparo interpuesto.
La CSJN, por mayoría, y en sentido contrario al MPF, resuelve desestimar el recurso extraordinario por aplicación del art. 280 CPCCN. (1)
El alcance del derecho a la salud debe definirse a la luz de la realidad social y de las recientes o potenciales patologías.
“Véase que, V.E. con insistencia ha señalado que el derecho a la salud —que no es un derecho teórico— debe ser examinado en estrecho contacto con los problemas que emergen de la realidad social, para lograr así contornear su genuino perfil que penetra inevitablemente tanto en las relaciones privadas como en las semi públicas, correlato de lo cual resultan normas como las referidas, que intentan asentir a una novedosa realidad que reconoce en este campo a nuevos actores institucionales —las entidades de medicina prepaga— y a recientes o potenciales patologías (v. Fallos: 324:754)”.
“Entonces, a partir de lo expresado por V.E. particularmente, en Fallos 321:1684 y 323:1339, ha quedado en claro el derecho a la preservación de la salud — comprendido dentro del derecho a la vida— y la obligación impostergable que tiene el Estado de garantizar ese derecho con acciones positivas, pero que ello es concordantemente con las obligaciones que corresponden a las jurisdicciones locales, obras sociales y entidades de medicina prepaga sobre el tema. También que, además atañe a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia que conllevan pretensiones como las aquí consideradas, para lo cual deben encauzar los trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con tutela de orden constitucional —doctrina de Fallos: 327:2127 y 329:2552—”.
En el caso de enfermedades graves, como el SIDA, el derecho a la salud está íntimamente vinculado con el derecho a la vida.
“… V.E. tiene dicho que el derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves, como la considerada en este juicio, está íntimamente relacionado con el derecho a la vida, siendo una prerrogativa de la persona humana que resulta reconocida y garantizada por la Constitución Nacional. Es más, ese derecho a la salud desde el punto de vista normativo está incorporado no sólo en los tratados internacionales con rango constitucional… —v. doctrina de Fallos: 323:1339, 3229, 324:3569, entre otros— sino a la legislación interna vigente en materia de tratamiento y prevención del síndrome de inmunodeficiencia adquirida (en lo sucesivo SIDA)”.
Las entidades de salud no sólo deben garantizar prestaciones para el tratamiento de las personas con VIH sino también para evitar su transmisión.
“Se impone por ende, en segundo lugar, estudiar el régimen jurídico asistencial vigente relativo a dicha enfermedad y sus alcances. Cabe recordar sobre el particular que la ley 23.798 —ver sus arts. 1º, 2º, 3º, 4º inc. f y concordantes— no sólo declara de interés nacional la lucha contra el Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida, su detección, diagnóstico y tratamiento, sino que también prevé se instrumenten las medidas aconsejables para su prevención, a fin de evitar su transmisión (…)”.
“Por otra parte dicha norma se complementa con las disposiciones de la ley 24.455 que impone a las Obras Sociales incorporar como prestaciones obligatorias la cobertura de los tratamientos médicos, psicológicos, farmacológicos de las personas infectadas por algunos de los retrovirus humanos y los que padecen el síndrome de inmunodeficiencia adquirida (SIDA) y/o las enfermedades intercurrentes (art. 1) (…). Asimismo la ley 24.754 exige a las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga cubrir, como mínimo, en sus planes de cobertura médico asistencial las mismas ‘prestaciones obligatorias’ dispuestas para las obras sociales, conforme lo establecido por las leyes 23.660, 23.661 y 24.455, y sus respectivas reglamentaciones —v. art. 1—“.
“Cabe recordar en tercer lugar que aquella normativa nació bajo amparo del nuevo artículo 75, inciso 22 de la Carta Magna que —al conferir, como dije, jerarquía constitucional a numerosos documentos internacionales en materia de derechos humanos— vino a introducir de manera explícita la obligación estatal de adoptar medidas necesarias para la prevención y tratamiento de enfermedades epidémicas, endémicas profesionales y de otra índole y la lucha contra ellas (v. asimismo art. 12, punto 2, ítem c, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales —aprobado por la ley 23.313— y además, artículos 25, párrafo 1, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; IX de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y 10 del Protocolo de San Salvador, en especial su ap. 2, ítems b, c y d; entre otras disposiciones del derecho internacional en la materia)”.
“Es claro entonces que el sistema legislativo vigente resguarda no sólo la cura de la enfermedad del actor —HIV— (como parecen sostener los jueces de la causa cuando dicen ‘la prestación solicitada no está destinada al tratamiento de la enfermedad del actor ... sino a sortear el impedimento... para la procreación sin riesgo de contagio’) sino que impone a las entidades vinculadas al sistema de salud hacerse cargo de las prestaciones necesarias para evitar su transmisión entre las que se encuentra el procedimiento médico solicitado”.
En materia de prevención del SIDA corresponde realizar una interpretación amplia de las prácticas contempladas en el PMO.
“La circunstancia que la práctica que se solicita no se encuentre aún contemplada en el PMO —programa mínimo referencial—, no resulta a mi entender razón suficiente para rechazar el reclamo, dada la hermenéutica extensiva y no restrictiva que en materia de prevención del SIDA emana de las leyes citadas 23.798, 24.455 y 24.754 citadas. Y es que en todo caso aquel programa resulta complementario y subsidiario de las leyes en cuestión y debe interpretarse en razonable armonía con los principios generales que ellas imponen (v. doctrina de Fallos: 329:1638)”.
“Es más. La Resolución 625/1997 (Anexo 11) del Ministerio de Salud que aprueba el Programa de Cobertura HIV/SIDA incorpora al programa de prevención de la enfermedad, como prestaciones obligatorias del seguro de salud. Allí se describe que la prevención del HIV/SIDA se inscribe en un contexto integral, cuyo norte —entre otros— es reducir los riesgos de contaminación del virus por vía sexual, y la transmisión madre-hijo”.
No corresponde equiparar el tratamiento de la infertilidad con las prestaciones necesarias para evitar el contagio del VIH.
“Por otra parte, en dicho contexto de prevención, pretender equiparar la situación puntual de los actores con la de las parejas que sufren de infertilidad resulta un argumento aparente que, de un lado, soslaya la aplicación de las referidas leyes de orden público que imponen a las obras sociales y entidades de medicina prepaga hacerse cargo de las prestaciones necesarias para evitar el contagio de dicho mal. Y, de otro, importa un apartamiento del problema litigioso”.
“… En síntesis interpreto que la demandada, dado las particulares circunstancias del caso no debió negar una cobertura adecuada del tratamiento solicitado, toda vez que no se puede perder de vista que se encuentran en riesgo la salud y —eventualmente— la vida de las partes y del feto. Y toda vez que surge de la opinión del Cuerpo Médico Forense (…) que no existe una estadística que determine el número de tratamientos de FIV a realizar a una pareja con inseminación homóloga para considerar al método fracasado, considero pertinente que dadas las especialísimas circunstancias descriptas en el presente dictamen corresponderá a los jueces de la causa determinar paulatinamente, sobre la base de los informes médicos pertinentes y de acuerdo al estado de salud de los interesados, el número de prácticas a realizar”.
(1) Fallo disponible en http://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjconsulta/documentos/verDocumentoByIdLinksJSP.html?idDocumento=7131671&cache=1567081591467. El juez Fayt no vota.