Acción de amparo contra el Estado Nacional con el objeto de que se autorice el cultivo domiciliario de plantas de cannabis para ser utilizadas, de manera excluyente, en la atención de la salud del niño con discapacidad que padece neurofibromatosis tipo 1, conforme el tratamiento acordado entre la familia y los médicos intervinientes. Se considera correctamente concedido el recurso extraordinario por estar controvertida la inteligencia de cláusulas constitucionales relativas al ámbito de reserva, la autonomía personal y al derecho del niño con discapacidad al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, y la decisión ha sido contraria a las pretensiones que los apelantes fundaron en ellas. Se postula declarar procedente el recurso extraordinario y revocar la sentencia apelada, a fin de hacer lugar a la prestación reclamada. Asimismo se sostiene que corresponde poner en conocimiento al Ministerio de Salud de la Nación a fin de que asuma las facultades que le corresponden por ley.
La Corte Suprema no se expidió aún.
Si en transcurso del proceso se dictan nuevas normas sobre la materia objeto del amparo –mecanismo para autorizar el cultivo de cannabis con fines medicinales– se debe atender a las modificaciones introducidas por esos preceptos.
“…[L]a sentencia debe considerar las circunstancias existentes al momento de la decisión, aunque sean sobrevinientes a la interposición del recurso extraordinario. Y si en el transcurso del proceso han sido dictadas nuevas normas sobre la materia objeto de la litis, se deberá atender también a las modificaciones introducidas por esos preceptos en tanto configuran circunstancias sobrevinientes de las que no es posible prescindir (Fallos: 342: 208, ‘Savoia’; S.C. G. 167, L. XLVII, ‘G., L. A. y otra c/ OSECAC y otra s/ amparo’, sentencia del 27 de mayo de 2014; 338:706, ‘D. L. P., V. G.’, y sus citas y dictamen de esta Procuración General de la Nación en CNT 9616/2008/1/RH1 ‘Ingegnieros, María Gimena c/ Techint Sociedad Anónima Compañía Técnica Internacional s/accidente ley especial’ del 3 de marzo de 2017)”.
“En esa línea, cabe remarcar que la ley 27.350 estableció un marco regulatorio para la investigación médica y científica del uso medicinal, terapéutico y/o paliativo del dolor de la planta de cannabis y sus derivados, garantizando y promoviendo el cuidado integral de la salud. A esos fines, creó el Programa Nacional para el Estudio y la Investigación del Uso Medicinal de la Planta de Cannabis, sus derivados y tratamientos no convencionales en la órbita del Ministerio de Salud. Luego, el decreto 738/2017, a la luz de las resoluciones 1537/2017 y 133/2019 limitó su uso a quienes padecían epilepsia refractaria y recibían la indicación de tratamiento por un médico especializado, motivo por el cual los demandantes carecían de la posibilidad de constituirse como beneficiarios del programa”.
“…[e]l 11 de noviembre de 2020 se dictó el decreto 883/2020, derogatorio del decreto 738/2017, el que resulta especialmente relevante para el presente caso. El nuevo decreto destaca, en sus considerandos, que el decreto anterior 738/2017 resultaba restrictivo al limitar el uso de derivados a quienes padecían de epilepsia refractaria prescripta por médicos especialistas en neurología o neurología infantil. Además, remarca la necesidad de proporcionar una respuesta equilibrada entre el derecho de acceso a la salud y la seguridad sanitaria, para lo cual establece un registro específico de usuarias y usuarios que cultivan cannabis, y promueve la creación de una red de laboratorios públicos y privados asociados que garantice el control de los derivados producidos. Señala que el marco de seguridad y calidad, junto con el acompañamiento médico, reduce los daños potenciales que puede producir el uso del cannabis en un mercado no controlado. Por su parte, la reglamentación alude expresamente al carácter controlado del cultivo domiciliario de cannabis, conforme la modalidad que establezca la autoridad de aplicación (artículo 8 del anexo)”.
“… [e]l artículo 8 del anexo reglamentario establece que toda persona puede obtener autorización de cultivo para sí, a través de familiares, terceros u organizaciones civiles, siempre que cuente con indicación médica y haya brindado consentimiento informado, en las condiciones prescriptas por el programa. Es decir, estableció un mecanismo para autorizar el cultivo de cannabis con fines medicinales, que es precisamente el objeto del presente amparo”.
En el caso de un niño con discapacidad que padece una grave enfermedad resulta operativo el mecanismo para cultivo domiciliario de cannabis si cumple con los requisitos legales y esta es la mejor vía para el resguardo del mejor nivel de salud física y mental.
“La existencia de aval médico suficiente y la vía delineada por la nueva reglamentación para conjurar eventuales riesgos y armonizar el marco aplicable tornan, en mi opinión, plenamente operativo el mecanismo previsto en el decreto 833/2020, en particular, cuando éste se presenta, de momento, como la mejor vía para el resguardo del más alto nivel posible de salud física y mental del niño con discapacidad”.
El Estado tiene el deber de suministrar cuidados paliativos con el fin de mejorar la calidad de vida de las personas.
“…[c]obra especial relevancia, en el ámbito del derecho a la salud, el deber del Estado de suministrar cuidados paliativos con el fin de mejorar la calidad de vida de las personas, mediante el alivio del dolor, de los síntomas y del sufrimiento asociados a enfermedades (ONU, Informe del Relator Especial sobre la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, A/HRC/22/53 del 1/2/2013, párrs. 53 y 86; Informe de la Experta Independiente sobre el disfrute de todos los derechos humanos por las personas de edad, A/HRC/30/43 del 13/8/2015, especialmente, párrs. 42 y 43, 115, 131 y Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, arts. 6, 12 y 19). En esta esfera, resultan especialmente importantes los cuidados paliativos pediátricos como componente obligatorio de los servicios de salud infantil (ONU, Informe del Relator Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, A/70/213 del 30 de julio de 2015, párrs. 48, 51 y 52; Comité de Derechos del Niño, Observación General 15, 17 de abril de 2013, párr. 2 y 25)”.
La ley 27.350, de Uso Medicinal de la Planta de Cannabis y sus derivados, y el mecanismo previsto en el decreto 833/2020 para cultivo domiciliario de cannabis se encuentran en consonancia con el artículo 19 de la Constitución Nacional en lo relacionado con la libre elección del tratamiento médico.
“…[E]l mecanismo previsto en el decreto 833/2020 reglamenta de manera adecuada las previsiones del artículo 19 de la Constitución Nacional y normas concordantes, especialmente en lo relacionado con la libre elección de tratamiento médico, en favor de la salud del niño con discapacidad. Con esta nueva regulación se facilita la armonización de esos intereses protegidos por el marco constitucional con aquellos tutelados por la ley 23.737”.
“En efecto, el principio de reserva del artículo 19 de la Constitución Nacional impide que las personas sean objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, tutela que a su vez se encuentra en los textos de diversos tratados internacionales incorporados al bloque constitucional (arts. 19 y 75, incs. 22 y 23, Constitución Nacional; arts. 11 y 19, Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 12, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; art. 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos)”.
“Con fundamento en dicho artículo, la Corte Suprema ha resuelto en innumerables precedentes el valor de la autodeterminación de la persona humana, no sólo como límite a la injerencia del Estado en las decisiones concernientes a su plan de vida, sino también como ámbito soberano de ésta para la toma de decisiones libres vinculadas a sí misma, lo cual comprende los sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación económica, las creencias religiosas, la salud mental y física y, en suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad, están reservadas a la propia persona. Ha destacado también que la intromisión en ese ámbito de libertad sólo podrá justificarse por ley, siempre que medie un interés superior en resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución del crimen (Fallos: 335:799, ‘Albarracini’)”.
“Precisó, en este último sentido, que mientras una persona no ofenda el orden, a la moral pública, o a los derechos ajenos, sus comportamientos incluso públicos pertenecen a su privacidad, y es obligatorio respetarlos, aunque resulten molestos para terceros o desentonen con pautas del obrar colectivo. En esa línea, puntualizó que una conclusión contraria convertiría al artículo 19 de la norma fundamental en una mera fórmula vacía, que sólo protegería el fuero íntimo de la conciencia o aquellas conductas de tan escasa importancia que no tuvieran repercusión alguna en el mundo exterior (Fallos: 335:799, ‘Albarracini’; y sus citas)”.
“A su vez, en materia de hermenéutica normativa, el máximo tribunal ha expresado, desde antaño, que la primera fuente de exégesis de la ley es su letra, que ellas deben entenderse teniendo en cuenta el contexto general y los fines que las informan, y de la manera que mejor se compadezcan con los principios y garantías constitucionales en tanto con ellos no se fuerce indebidamente la letra o el espíritu del precepto que rige el caso. Recordó, en particular, que la observancia de esas reglas generales no agota la interpretación de las normas penales, puesto que el principio de legalidad –art. 18 de la Constitución Nacional– exige priorizar una exégesis restrictiva dentro del límite semántico del texto legal, en consonancia con el principio político criminal que caracteriza al derecho penal como la ultima ratio del ordenamiento jurídico; y con el principio pro homine que impone privilegiar la interpretación legal que más derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal (Fallos: 342:2344, ‘Farina’)”.
“Puntualizó —en referencia a la derogada ley 20.771, y como ocurre ahora con la ley 23.737—, que la especial construcción de ese tipo de normas, al prever una pena aplicable a un estado de cosas, y al castigar la mera creación de un riesgo, permite al intérprete hacer alusión simplemente a perjuicios potenciales y no a daños concretos a terceros y a la comunidad, y que el hecho de no establecer un nexo razonable entre una conducta y el daño que causa, implica no distinguir las acciones que ofenden a la moral pública o perjudican a un tercero, de aquéllas que pertenecen al campo estrictamente individual, haciéndose entonces caso omiso del artículo 19 de la Constitución Nacional, que obliga a efectuar tal distinción (Fallos: 308:1392, ‘Bazterrica’). En esa línea, con cita de precedentes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, destacó las pautas interpretativas que tienden a evitar que la mera invocación de intereses colectivos sea utilizada arbitrariamente por el Estado para suprimir un derecho constitucional de carácter personal, o para desnaturalizarlo o privarlo de contenido real (Fallos: 332:1963, ‘Arriola’)”.
“En este contexto corresponde señalar que el artículo 5, inciso a, de la ley 23.737 reprime a quien sin autorización o con destino ilegítimo, siembre o cultive plantas o guarde semillas, precursores químicos o cualquier otra materia prima para producir o fabricar estupefacientes, o elementos destinados a tales fines. La letra de la ley es inequívoca cuando determina, entre los elementos del tipo penal, que las conductas prohibidas son aquellas realizadas ‘sin autorización o con destino ilegítimo’. Estos elementos, desde el inicio, se encuentran ausentes en el presente caso, porque la acción de amparo pretende obtener una autorización judicial para el cultivo, con un destino terapéutico como lo es cubrir el tratamiento médico de un niño, de actualmente 9 años, con una discapacidad que le genera graves padecimientos, y en tanto se mantenga dentro del marco de ese objeto. Por las mismas razones, tampoco se encuentran prohibidas las conductas posteriores vinculadas con el destino del cultivo, toda vez que ellas se dirigen a la elaboración de preparados y al tratamiento médico del niño”.
“Adicionalmente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha expresado que ni el Estado ni terceros ni la comunidad médica deben actuar mediante injerencias arbitrarias en la esfera de la integridad personal o privada de los individuos, especialmente en relación con el acceso a servicios de salud (‘Caso I.V.’, sentencia del 30 de noviembre del 2016, párr. 163). Destacó también que ‘la existencia de una conexión entre la integridad física y psicológica con la autonomía personal y la libertad de tomar decisiones sobre el propio cuerpo y la salud exige, por un lado, que el Estado asegure y respete decisiones y elecciones hechas de forma libre y responsable’ (párr.155)”.
"En este marco, entiendo que las previsiones de la ley 27.350 y el decreto 833/2020 se encuentran en consonancia con el principio de reserva del artículo 19 de la Constitución Nacional y normas concordantes. Estas normas reflejan que cuando, como en las particulares circunstancias de estos autos, la finalidad del cultivo es estrictamente medicinal la conducta no se subsume bajo las previsiones de la ley 23.737”.