Medida cautelar interpuesta para que una empresa de medicina prepaga cubra el tratamiento de habilitación y rehabilitación en una institución privada de una niña con discapacidad. Si bien se considera que la resolución que denegó la medida cautelar es arbitraria, se postula declarar procedente el recurso extraordinario y revocarla a fin de garantizar la cobertura integral solicitada por la actora.
La actora desistió el día 24 de mayo de 2006. (1)
Cuando se encuentra en discusión la procedencia de una medida cautelar que tiene como objetivo garantizar la continuidad de un tratamiento educativo de un/a niño/a con discapacidad, el perjuicio puede ser irreparable por lo que corresponde hacer una excepción y habilitar la vía del recurso extraordinario.(2)
“… [E]n principio cabe recordar que según pautas sentadas por la jurisprudencia del Tribunal, si bien las decisiones vinculadas con medidas cautelares y/o precautorias, sea que las ordenen, modifiquen o levanten, resultan en principio ajenas a la vía del recurso extraordinario federal, por no tener el carácter de definitivas, cabe hacer excepción a ese principio cuando lo resuelto es susceptible de provocar un perjuicio que, por las circunstancias de hecho puede ser de tardía, insuficiente o de imposible reparación ulterior (v. Doctrina de Fallos: 257: 187 y sus citas; 307:2281, 319:2325; 321: 1187,2278). Estimo que estos últimos supuestos especiales —conforme explicitaré—, concurren en el sub-lite”.
“A lo expresado no empece que en el caso se encuentre en discusión la procedencia de una medida cautelar innovativa a las que V.E. reconoció carácter de excepción con fundamento en su naturaleza anticipatoria de la sentencia final del pleito (v. Fallos: 320:2680, Voto del doctor Vázquez), ya que, por otro lado, también aceptó que la admisibilidad de este tipo de decisiones se vincula con una apreciación adecuada sobre si la demora en concederlas conlleva el peligro de provocar situaciones o perjuicios que pueden resultar de dificultosa o insusceptible reparación ulterior (v. Doctrina de Fallos 326:2503 voto de los Ores. Moline O' Connor y Vázquez)”.
“Así es que, a mi juicio en el caso de autos el peligro en la demora se encuentra latente por los serios perjuicios que puede irrogar a una menor de cuatro años discapacitada —que sufre síndrome de down— la falta de continuidad de un tratamiento educativo integrador, que la progenitora cataloga de necesario e indispensable para su habilitación y rehabilitación, circunstancias que ponen en riesgo la evolución de su salud y su condición de vida”.
“Tampoco dejo de advertir que si bien es cierto que los argumentos del a quo relativos al mayor rigor en cuanto a la exigencia de verosimilitud del derecho cuando se trata de medidas como las debatidas en autos, pueden considerarse como vinculados a cuestiones de hecho, derecho común y procesal ajenas en principio a la instancia, también lo es que ante la posibilidad cierta que la demora en resolver la petición traiga aparejada una situación como la señalada en el párrafo anterior, los jueces debieron ante tal disyuntiva por un lado, tener en cuenta los aspectos esenciales citados que hacen a estos institutos procesales; y, por otro, sopesar los valores en juego —reitero, salud y calidad de vida de menores discapacitados— como forma de resolver adecuada y rápidamente el caso. Ello a los fines de evitar los perjuicios que se generarían para el supuesto que no se dicte la medida, pues resultaría dificultosa cuando no imposible su reparación en la oportunidad de dictarse la sentencia definitiva (v. doctrina de Fallos: 319:2325; 321:1187; 325:1784 y 2367; 326:2906; 327:2406 —aplicación a contrario sensu— 327:1603 ,2304)”.
Se presume que un/a niño/a con discapacidad necesita iniciar y mantener un tratamiento educativo especializado.
“Ello es así pues la afirmación relativa a que en autos no se encontraba acreditado el tenor del cuidado que requiere la menor resulta dogmático y carente de adecuado sustento, desde que tratándose, como está reconocido y demostrado de una persona menor discapacitada (síndrome de down) resultaba lógico presumir la necesidad de iniciar y mantener un tratamiento que se brinda en establecimientos especializados y que resulta correlato necesario de su estado de salud y de los progresos que logró con los que le fueron brindados, que podrían sufrir un retroceso de no continuarse en la forma solicitada”.
Si la demandada se opone a la cobertura, resulta relevante ponderar si probó que existen otros establecimientos más eficientes y disponibles para las necesidades del/la niño/a con discapacidad.
“La accionada, por su parte alegó y los jueces aceptaron su objeción respecto a que los demandantes no acreditaron la idoneidad del establecimiento elegido para brindarlos satisfactoriamente, pero, en las condiciones indicadas la mencionada exigencia plasmada en la sentencia incurre en un inadecuado rigorismo formal inadmisible frente a los antecedentes del caso. En especial si se tiene en cuenta que el pedido emana de la madre de la discapacitada —en ejercicio de la patria potestad— y es apoyado por la señora Defensora Oficial, evidentemente preocupadas por asegurar a la menor la atención más adecuada a sus necesidades. En todo caso la demandada, por la naturaleza de la actividad que desempeña contó y contará con oportunidades procesales para poner en conocimiento de los jueces de la causa en qué otros lugares —estatales o privados— más eficientes y disponibles puede lograrse aquel objetivo”.
En virtud del interés superior de los/as niños/as, los tribunales deben buscar soluciones rápidas y evitar que el rigorismo frustre la tutela de derechos.(3)
“Ya tuvo oportunidad esta Procuración General de dictaminar, en criterio compartido por V.E. en Fallos: 327:2413, que siendo manifiestas las dificultades que deben afrontar los padres en estas circunstancias, es más razonable y sencillo que quien invoca otras posibilidades vinculadas a la atención del menor y cuenta, como ya dije, con una infraestructura más idónea aporte los datos que fuere menester al respecto. En tales términos no me parece ocioso señalar que V.E. ha resuelto recientemente que cuando se trata de resguardar el interés superior del niño, atañe a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia y la naturaleza de las pretensiones, encauzar los trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de la formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con particular tutela constitucional (v. sentencia del 23 de noviembre de 2004 M.3805, L.XXXVIII ‘Maldonado Sergio Adrián s/ materia previsional s/ recurso de amparo’ considerando noveno)”.
“Este criterio cobra particular relevancia, en primer lugar respecto del planteo relativo a la falta de cumplimiento del requisito de presentación del recurso ante la Cámara, cuestión meramente ritualista —ya que fue dejado ante el magistrado de primera instancia, que lo envió a la alzada (que nada observó sobre el particular)—; es más, cabe descartar estas objeciones frente a la magnitud de los otros valores en juego”.
“Es claro, además, que frente a la disyuntiva entre postergar o conceder provisoriamente un tratamiento que la madre y la señora Defensora catalogan de necesario —cuyos costos la demandada no acredita encontrarse imposibilitada de afrontar al menos temporariamente (tema que ampliaré en el punto VI)— los jueces debieron privilegiar esta segunda opción en tanto ella importa una solución inmediata que permite subsanar el peligro que el tratamiento se postergue y la menor se vea impedida de recibir el auxilio y la asistencia escolar que necesita (v. Fallos: 326:2906)”.
“Una consideración independiente merecen los argumentos del a quo en cuanto omiten tener en cuenta puntualmente las disposiciones legales sobre el sistema de protección integral a discapacitados invocadas por la apelante, con fundamento en la falta de prueba de las obligaciones contractuales a cargo de la entidad demandada”.
Por imperio de normas constitucionales e internacionales, tanto las autoridades públicas, como las obras sociales y las empresas de medicina prepaga deben garantizar el derecho a la vida y la salud con acciones positivas y los jueces deben ponderar su tratamiento aun frente a las condiciones contractuales entre las partes.
“En forma preliminar, resulta determinante destacar aquí que la cuestión se inserta en el marco de los derechos a la vida y su derivado a la salud, reconocidos por nuestra Constitución Nacional y por los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (Conf. art. 75 inc. 22 C.N.). En ese contexto la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha destacado la obligación impostergable de las autoridades públicas, obras sociales y entidades de la llamada medicina prepaga de garantizarlos con acciones positivas (v. Doctrina de Fallos 321:1684; 323:1339 y 3229; 324:3569; 326:4931; 327:2413 sentencia del 24 de mayo de 2005 S.C.O.59, LXXXVIII ORIGINARIO ‘Orlando Susana Beatriz c/ Buenos Aires Provincia de y otros s/ amparo’ considerando tercero)”.
“Resultan entonces atinentes al debate —entre otras disposiciones afines—: el art. 7 Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; el art. 25 inc. 2 Declaración Universal de Derechos Humanos; los arts. 4 inc. 1 y 19 Convención Americana sobre Derechos Humanos —Pacto de San José de Costa Rica—; arts. 3, 23 y 24 Convención sobre Derechos del Niño: ratificada por ley 23849 con el alcance que de ella emana; art. 24, inc. 1, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; del art. 10, inc. 3, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales vinculados con la asistencia y cuidados especiales que se deben asegurar (Fallos: 323:3229 consid.17, 324:754 Recurso de hecho en ‘Hospital Británico de Buenos Aires v. Estado Nacional’, S.C.H.90, LXXXIV, del 13/3/2001, que coincide en lo pertinente con el dictamen de esta Procuración General)”.
“… Es claro entonces, que problemas como el aquí considerado se encuentran bajo el amparo de normas constitucionales e internacionales, por lo que los jueces no pudieron soslayar su tratamiento bajo pretexto y con argumentos aparentes relativos a la falta de acreditación de las condiciones contractuales que vinculaban a las partes”.
Las empresas de medicina prepaga deben cubrir, como mínimo, las mismas prestaciones obligatorias para personas con discapacidad dispuestas para las obras sociales, incluyendo a las de rehabilitación.
“Por otra parte, además, y aun descendiendo en la escala jerárquica normativa, es dable indicar que la ley 24901 estableció un sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad, contemplando acciones de prevención, asistencia, promoción y protección, con el objeto de brindarles una cobertura integral (art. 1 ), que pone a cargo de las obras sociales enunciadas por el art. 1 de la ley 23660 , que deben satisfacerlas por sí o por medio de servicios contratados (Art 2). A su vez posteriormente la ley 24754 dispuso que las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga deben cubrir en sus planes de cobertura, como mínimo, las mismas prestaciones obligatorias a cargo de las obras sociales, de acuerdo a lo establecido por las leyes 23360, 23661, 24455, y sus respectivas reglamentaciones. También más recientemente, la ley 25929 asimiló la situación de las obras sociales y entidades de medicina prepaga en materia asistencial”.
“Cabe asimismo puntualizar que la ley 23661 a la que remite la ley24.754, instaura un sistema de seguro de la salud con el alcance de un seguro social, a efectos de procurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del país sin discriminación social, económica, cultural o geográfica (art. 1 ), cuyo objetivo fundamental es el de proveer el otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que respondieran al mejor nivel de calidad disponible y garantizarán a los beneficiarios la obtención del mismo tipo y nivel de prestaciones (art. 2). Asimismo su art. 28 establece que dentro de las prestaciones obligatorias quedan incluidas todas aquellas que exigiese la rehabilitación de las personas discapacitadas, como también la cobertura de los medicamentos que tales prestaciones requirieran”.
“Entonces, si la ley 24754 determinó que las empresas o entidades que prestan servicios de medicina prepaga deben cubrir en sus planes de cobertura médico asistencial, como mínimo, las mismas ‘prestaciones obligatorias’ dispuestas para las obras sociales conforme a lo establecido por las leyes 23660, 23661 ,24455 y sus respectivas reglamentaciones, entre las que —conforme acabo de señalar—obligatoriamente se encuentra la de brindar todas aquellas que requiera la rehabilitación de las personas con discapacidad), no resulta irrazonable ni tampoco injustificado —además de que torna efectivas las directrices antes reseñadas— concluir que pesa sobre la demandada, desde la perspectiva constitucional y legislativa, y al menos temporariamente en este estado del juicio, la obligación de brindar las prestaciones reclamadas desde que consisten en tareas de socialización, lenguaje (reconocimiento de voces), motricidad fina y gruesa (…), que se encuentran comprendidas entre las prestaciones básicas indispensables a un niño con síndrome de down, que exceden de una simple actividad escolar general”.
La ausencia de previsiones contractuales no obsta a la existencia de obligaciones por parte de la entidad de medicina prepaga que emanan de normas de orden público.
“Igual suerte debe correr la afirmación del sentenciador referida a la ausencia de previsiones contractuales que pudieran obligar a la entidad de medicina prepaga a solventar la prestación solicitada, ya que ,de ser cierta, ella resulta inconducente, pues aun cuando las partes nada hubiesen previsto en la relación jurídica que las vincula, la obligación en cuestión emana de las normas de orden público que reseñé en los puntos que anteceden y que por su propia naturaleza no pueden ser modificadas por silencio o acuerdo de partes. Inclusive indagando sobre la validez de una ley modificatoria de un contrato no cumplido, V.E. precisó que la sola contratación, no da a los derechos establecidos en la convención carácter de adquiridos, contra una ley de orden público (v. Fallos 172:21, 224:752 y Fallos 324:754 coincidente con el punto VI in fine del dictamen de esta Procuración General). Valga recordar aquí que en los casos de contratos con cláusulas predispuestas, en caso de duda, debe prevalecer la interpretación que favorezca a quien contrató con aquél o contra el autor de ellas, regla hermenéutica que se impone en razón de expresas disposiciones legales (Arts. 1198 del Código Civil; 218,inciso 3.de! Código de Comercio y 3 de la ley 22240) y se acentúa en el supuesto de contratos de prestaciones médicas, habida cuenta de la jerarquía de los valores que se hallan en juego: la vida y el derecho a obtener conveniente y oportuna asistencia sanitaria (v. Fallos: 325:690 considerando 9 y 10 y jurisprudencia allí citada)”.
“Finalmente, también resulta aplicable en la especie la directriz expresada por la Corte Suprema, de acuerdo a la cual el intérprete no puede desentenderse del resultado concreto de su tarea exegética, sino que debe contemplar las particularidades del caso, el orden jurídico en su armónica totalidad, los principios fundamentales del derecho, las garantías y derechos constitucionales y el logro de resultados jurídicamente valiosos (v. Fallos: 302:1284)”.
(1) El fallo de la CSJN no está cargado en la página oficial.
(2) Criterio similar en: Rodríguez, Horacio Daniel y otros c/ Femedica s/amparo; I., C. F. c/ Provincia de Buenos Aires s/amparo; S., A. M. y otro c/ Swiss Medical S.A. s/ medida cautelar innovativa.
(3) Criterio similar en: Martín, Sergio Gustavo y otros c/ Fuerza Aérea Argentina – Dirección General Bienestar Pers. Fuerza Aérea s/ amparo; Lifschitz, Graciela Beatriz c/Estado Nacional; Ruiz, Daniel Osvaldo c/Acción Social de la Universidad Nacional de Tucumán; Mosqueda, Sergio c/ Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados; Floreancig, Andrea Cristina y otro por sí y en representación de su hijo menor H., L. E. c/ Estado Nacional s/ amparo; I., C. F. c/ Provincia de Buenos Aires s/amparo; Rojo Rouviere, Rogelio Enrique c/ Caja de Previsión y Seguridad Social de Abogados y Procuradores; Rivero, Gladys Elizabeth s/amparo; B., C. B. y otro en repres. de su hijo menor c/ IOSPER y otros s/ acción de amparo.