Acción de amparo contra una obra social, y en subsidio contra la Provincia de Entre Ríos, para la cobertura integral de la alternativa terapéutica para un joven con discapacidad (quien padece epilepsia refractaria) consistente en el uso de aceite de cannabis indicada por su médico neurólogo. Se considera correctamente concedido el recurso extraordinario por estar en tela de juicio la interpretación del derecho de las personas con discapacidad al disfrute del más alto nivel posible de salud consagrado en normas de carácter federal (art. 75, incs. 22 y 23, Constitución Nacional; art. 4, Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 12, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; arts. 10, 25 y 26, Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; y leyes 24.901 y 27.350) y por las cuestiones de arbitrariedad inescindiblemente vinculadas, se postula declarar procedente el recurso extraordinario y revocar la sentencia apelada, a fin de hacer lugar a la prestación reclamada.
Aún no hay fallo de la Corte Suprema.
A partir de la vigencia de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, la Constitución Nacional adoptó el modelo social de la discapacidad que promueve la protección integral del derecho a la salud.
“…[E]l derecho a la salud es ampliamente garantizado en nuestro ordenamiento constitucional en favor de las personas con discapacidad (Constitución Nacional e instrumentos internacionales de derechos humanos citados). Nuestro orden constitucional adoptó además un modelo social de la discapacidad a partir de la vigencia de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Ese modelo implica que la discapacidad no se define exclusivamente por la presencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, sino que se interrelaciona con las barreras o limitaciones que socialmente existen para que las personas puedan ejercer sus derechos de manera efectiva (Corte Interamericana de Derechos Humanos, ‘Furlan y Familiares vs. Argentina’, sentencia del 31 de agosto de 2012, párr. 133; y ‘González Lluy y otros vs. Ecuador’, sentencia del 1 de septiembre de 2015, párr. 237). Para superar esos obstáculos, la citada convención propicia la adopción de medidas tendientes a lograr que la persona alcance el más alto nivel posible de salud, independencia, capacidad física, mental, social y vocacional, garantizando la inclusión y participación plena y efectiva en todos los aspectos de la vida (arts. 3, inc. c; 19; 24; 25 y 26)”.
Por imperio de compromisos internacionales la protección a la discapacidad constituye una política pública del país y todos los agentes de salud deben hacer su máximo esfuerzo por brindar una cobertura integral de las prestaciones que requieren las personas en virtud de su discapacidad.
“La Corte Suprema destacó que la asistencia integral a la discapacidad constituye una política pública del país y enfatizó los compromisos asumidos por el Estado Nacional en esta materia (Fallos: 327:2127, ‘Martín’ y 327:2413, ‘Lifschitz’). Agregó que los agentes de salud deben hacer su máximo esfuerzo por brindar una cobertura integral de las prestaciones que sus afiliados requieren en virtud de esa condición (Fallos: 327:2127 cit. y 331:1449, ‘Segarra’)”.
En consonancia con el modelo social de la discapacidad, la ley 24.901 contempla todas las prestaciones necesarias para alcanzar la habilitación y rehabilitación integral, incluyendo aquellas no previstas en la nómina del PMO.
“En sentido coherente con la Constitución Nacional y los tratados internacionales de igual jerarquía, la ley 24.901 instituyó un sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad, que IOSPER se encuentra compelido a cumplir en atención a lo dispuesto en el artículo 9 de la ley provincial 9891 —texto sustituido por ley 9972—. Esa norma contempla prestaciones destinadas a cubrir un amplio espectro de las necesidades que pueden presentar las personas con discapacidad, pues no sólo busca dar respuesta a requerimientos de asistencia médica, sino a mejorar sus condiciones de vida y su relación con el entorno, teniendo como principal objetivo su habilitación y rehabilitación integral, en consonancia con el modelo social de discapacidad”.
“En concreto, el artículo 1 contempla acciones de prevención, asistencia, promoción y protección, con el objeto de brindarles una cobertura ‘integral’ a las necesidades y requerimientos de las personas con discapacidad”.
“El artículo 15 regula las prestaciones de rehabilitación, que define como aquellas que tienen por objeto la adquisición y restauración de aptitudes e intereses para que la persona con discapacidad alcance el nivel psicofísico y social más adecuado para lograr su integración social, a través de la recuperación de las capacidades motoras, sensoriales, mentales y viscerales, ‘utilizando para ello todos los recursos humanos y técnicos necesarios’. La norma enfatiza que ‘[eln todos los casos se deberá brindar cobertura integral en rehabilitación, cualquiera fuere el tipo y grado de discapacidad, con los recursos humanos, metodologías y técnicas que fuere menester, y por el tiempo y las etapas que cada caso requiera’”.
“El carácter integral se manifiesta, también, en el artículo 38 que establece que ‘[eln caso que una persona con discapacidad requiriere, en función de su patología, medicamentos o productos dietoterápicos específicos y que no se produzcan en el país, se le reconocerá el costo total de los mismos’. En el dictamen emitido el 17 de marzo de 2014 en los autos C. 958, L. XLVII, ‘C. V., A. M. c/ Cemic s/ sumarísimo’, esta Procuración General entendió que, en consonancia con los principios que subyacen en la ley 24.901, esa norma prevé la cobertura cabal e integral de la terapia medicamentosa —de origen nacional y extranjero— que requiera una persona con discapacidad, aun cuando el medicamento no figure en la nómina del PMO”.
Las personas con epilepsia tienen derecho a una tutela específica adicional –ley 25.404–.
“A lo expuesto cabe agregar que las personas que padecen epilepsia, como ocurre en el caso, tienen una tutela específica adicional. En el ámbito nacional, la ley 25.404 establece que el paciente epiléptico tiene derecho a recibir asistencia médica integral y oportuna (art. 4), y en la provincia de Entre Ríos, la ley 9705 dispone que ‘[l]a asistencia médica integral quedará integrada a los nomencladores de las obras sociales que operan en la Provincia, formando parte del plan básico obligatorio y gratuito para tratamientos crónicos y prolongados’. Estas leyes coadyuvan la cobertura integral prevista por las normas que garantizan el derecho de las personas con discapacidad al disfrute del más alto nivel posible de salud”.
La ley 27.350 y su decreto reglamentario (738/17) deben interpretarse junto con los instrumentos internacionales de derechos humanos y la ley 24.901.
“A mi modo de ver, la sentencia apelada denegó la cobertura sobre la base de identificar en forma errada el régimen jurídico que dirime el conflicto. En concreto, decidió la suerte de la acción sobre la base de ponderar únicamente las previsiones de la Ley 27.350 de Uso Medicinal de la Planta Cannabis y sus derivados, sin analizar fundadamente el alcance de las restantes normas aplicables, esto es, el artículo 75, incisos 22 y 23, de la Constitución Nacional, el artículo 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, los artículos 10, 25 y 26 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y, en particular, la ley 24.901 que regula el Sistema de Prestaciones Básicas en Habilitación y Rehabilitación Integral a favor de las Personas con Discapacidad. Esa visión fragmentada contradice precisamente el objeto de la ley 27.350, que consiste en garantizar y promover el cuidado integral de la salud (art. 1)”.
“En tal sentido, entiendo que las reglas de cobertura integral de las necesidades y requerimientos de las personas con discapacidad previstas en los artículos 1, 15 y 38 de la ley 24.901, interpretadas a la luz de las normas constitucionales mencionadas, obligan en las circunstancias de este caso a la obra social demandada a cubrir el tratamiento solicitado”.
La ley 27.350 complementa a la ley 24.901 a favor de la protección integral de la salud de las personas con discapacidad, por lo que no exime a las obras sociales de facilitar cuando corresponda el acceso al uso medicinal del cannabis.
“La protección integral prevista por el marco normativo expuesto no fue modificada ni, menos aún, restringida por la sanción de la ley 27.350 —a la que adhirió recientemente la provincia de Entre Ríos a través de la ley 10.623—, cuyo objeto es, justamente, garantizar y promover el cuidado integral de la salud (art. 1). A través de esa norma, se creó un programa para el estudio y la investigación del uso medicinal de la planta de cannabis, que otorga acceso gratuito a los derivados del cannabis a todas las personas incorporadas a aquél (art. 3, inc. d)”.
“Ese programa y los deberes asumidos por el Estado Nacional y por las provincias adheridas no alteran las previsiones de los artículos 1, 15 y 38 de la ley 24.901, según las cuales las obras sociales —entre ellas, IOSPER— se encuentran compelidas a otorgar a las personas con discapacidad la cobertura integral de las terapias de rehabilitación y medicamentosas —de origen nacional y extranjero— que requieran en función de las patologías que padecen, de acuerdo con lo prescripto por el médico tratante y la evidencia científica existente”.
“Ese marco de protección especial tampoco fue alterado por el dictado del decreto reglamentario 738/2017, que dispone que las personas no incluidas en el programa y que tuvieran prescripto el uso de aceite de cannabis ‘lo adquirirán bajo su cargo’ (artículo 7). Tanto la ley como su reglamentación regulan la provisión gratuita por parte del Estado para aquellos pacientes que se encuentran incorporados al programa, pero no contienen previsiones específicas que diriman la situación de las obras sociales frente a los afiliados que requieran el reconocimiento del costo del mencionado fármaco. De allí que esas entidades no pueden considerarse eximidas de las previsiones de la ley 24.901 en virtud de una interpretación restrictiva de la ley 27.350, que no encuentra sustento en el texto legal, contradice su finalidad tuitiva, y desatiende el resto del ordenamiento jurídico al cual dicha norma se integra”.
“… En consecuencia, no corresponde efectuar una exégesis de la ley 27.350 como la que propone el voto mayoritario de la sentencia apelada, pues restringe las prestaciones garantizadas por la ley 24.901 y, por ende, opera en desmedro de la habilitación y rehabilitación integral de las personas con discapacidad. En estos supuestos se debe propiciar una interpretación armónica del plexo legal en juego, optando por la lectura que mejor representa la voluntad del legislador respecto de la protección del derecho a la salud, conforme lo dispuesto por el artículo 75, incisos 22 y 23, de la Constitución Nacional (doctr.Fallos: 330:3725, ‘Cambiaso Péres de Nealón’ y 337:471, ‘Duich’)”.
En virtud de la urgencia que caracteriza los planteos vinculados al derecho a la salud, los tribunales deben buscar soluciones rápidas y evitar que el rigorismo frustre la tutela. (1)
“Por otro lado, la ley 27.350 que vino a incrementar la protección del cuidado integral de la salud, no puede limitar las alternativas previstas en otros ordenamientos, como la de reclamar la cobertura a la obra social en los términos de la ley 24.901. En casos similares, la Corte Suprema postuló que, ante la urgencia que caracteriza los planteos vinculados a la salud, es desproporcionado imponerle al paciente la carga de acudir a otros medios para solicitar la cobertura de una prestación (doctr. Fallos: 327:2127, ‘Martín’ y sus citas). Allí recordó que los jueces ‘deben encauzar los trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con tutela de orden constitucional, lo cual se produciría si el reclamo de la actora tuviese que aguardar al inicio de un nuevo proceso’ (dictamen al que remitió la Corte Suprema en el caso cit.)”.
El examen de razonabilidad de la limitación de la cobertura para la habilitación y rehabilitación de una persona con discapacidad debe ponderar diferentes extremos fácticos del caso.
“En suma, considerando la prescripción médica, la falta de efectividad de los tratamientos convencionales, el consentimiento informado del paciente, las mejoras sustanciales del estado de salud y de la calidad de vida de A.M., la autorización otorgada oportunamente por la ANMAT en el marco del régimen de acceso de excepción a medicamentos, y la evidencia científica elaborada por la ANMAT y la ponderada por los legisladores al sancionar la ley 27.350 y por el Ministerio de Salud al dictar su reglamentación, entiendo que se encuentra acreditado que el tratamiento de aceite de cannabis es requerido en función de la patología que padece a fin de procurar su habilitación y rehabilitación integral. En estas circunstancias, la obra social demandada se encuentra obligada a otorgar su cobertura en los términos de los artículos 1, 15 y 38 de la ley 24.901”.
(1) Criterio similar en: Martín, Sergio Gustavo y otros c/ Fuerza Aérea Argentina – Dirección General Bienestar Pers. Fuerza Aérea s/ amparo; Lifschitz, Graciela Beatriz c/Estado Nacional; Ruiz, Daniel Osvaldo c/Acción Social de la Universidad Nacional de Tucumán; Mosqueda, Sergio c/ Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados; Arvilly, Giselle Marina c/Swiss Medical; Floreancig, Andrea Cristina y otro por sí y en representación de su hijo menor H., L. E. c/ Estado Nacional s/ amparo; I., C. F. c/ Provincia de Buenos Aires s/amparo; Rojo Rouviere, Rogelio Enrique c/ Caja de Previsión y Seguridad Social de Abogados y Procuradores; Rivero, Gladys Elizabeth s/amparo.