Acción de amparo para que una obra social provea cobertura íntegra de un tratamiento experimental para la enfermedad de esclerosis múltiple que padece el actor (terapia con vacuna T-linfocitaria) —no incluida en el PMO, no autorizada por la ANMAT, no prescripta por profesionales de la cartilla—. Se postula hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario en lo que atañe a la arbitrariedad y dictarse un nuevo fallo —tras realizarse una serie de medidas probatorias— revocando así el que había hecho lugar a la acción intentada.
La CSJN, por mayoría, remite al dictamen del MPF. (1)
Si la demandada se opone a la cobertura de un tratamiento experimental —no incluido en el PMO ni autorizado por los organismos de control—, resulta relevante ponderar si el actor logró acreditar la confiabilidad científica de la terapia y su efectividad para mejorar la salud del/la paciente.
“… [E] en lo que concierne a la postura de la demandada, la controversia pasa por una alegación central, que justifica la denegación de la cobertura, a través del cuestionamiento de la condición científica y, por ende, de la efectividad de la terapia propuesta; lo cual deriva a su vez, en otra variable, que es la del coste económico y su incidencia colectiva”.
“En el discurso de la interesada, se despliegan claramente los siguientes componentes argumentativos:- 1°) la obra social se hace cargo en forma integral del tratamiento convencional, indicado por una especialista del Hospital Británico; 2°) en contraposición, el actor propugna un procedimiento médico en fase experimental, que: a) no está demostrado que se adecue a los protocolos internacionales relativos a la investigación médica; b) no presenta aval científico suficiente (publicaciones o reuniones técnicas prestigiosas, nacionales o internacionales); c) no está admitido ni reglamentado por los organismos de control (Ministerio de Salud y Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica —ANMAT—); d) no está recomendado por las instituciones consultadas (Sociedades de Neurología y Esclerosis Múltiple y Academia Nacional de Medicina); y 3°) al administrar fondos destinados a las necesidades de salud grupales, las coberturas deben someterse a evaluaciones rigurosas, por lo que sólo se da respuesta a los gastos cuyo pronóstico de eficiencia, cuente con reconocimiento nacional e internacional”.
“Innegablemente, entonces, los puntos enumerados integran el thema decidendum y han sido reiterados frente a la Cámara al contestar el memorial de estilo, con transcripción de las notas emanadas de las asociaciones médicas antes citadas y de la opinión de la neuróloga interviniente (Área de Enfermedades Desmielinizantes del Hospital Británico). Muestran, además, una contextura que —a mi juicio— no permite desecharlos sin motivación explícita, sin perjuicio —claro está— de la repercusión que finalmente vayan a tener en la solución del pleito”.
“No obstante, es mi parecer que la sentencia cuestionada no les prestó una atención mínimamente adecuada o, derechamente, los excluyó de la consideración. Así, tuvo por irrelevante el carácter experimental de la vacuna T-linfocitaria, conclusión que, a mi modo de ver, para guardar cierta coherencia con los términos de la cuestión sujeta a decisión, exigía que se examinaran conjuntamente otros aspectos directamente emparentados, como son los atinentes al cumplimiento de los protocolos científicos, al respaldo en el ámbito médico local o internacional, y al contralor de la autoridad sanitaria. Notemos aquí que la ausencia de aprobación o recomendación por parte de las agencias públicas nacionales y extranjeras se desprende de las respuestas emitidas por conspicuas entidades científicas (dos de ellas especializadas en la problemática), como son el Comité Médico Asesor de Esclerosis Múltiple, la Sociedad Argentina de Neurología y la Academia Nacional de Medicina (…). Y advirtamos también que el propio interesado, al par de negar en su escrito inicial, la intervención de ANMAT, admitió la concurrencia de ‘...otros controles específicos...’ (…), y luego aludió a la habilitación del laboratorio, y a las inspecciones que allí se habrían efectuado (…); afirmó repetidamente que en Estados Unidos la vacuna está reglamentada por la FDA como terapia con células somáticas (aserto que aparecería contradicho por la documental que él mismo acompañó…); dijo haber experimentado un importante retroceso, lo cual difiere cualitativamente de la intolerancia a las drogas administradas que alegó más tarde (…); y, en fin, sostuvo que se trataba de la única alternativa sin probar (…) aunque, a juzgar por lo que surgiría …, habría rechazado una opción convencional sugerida por la especialista del Hospital Británico”.
“Naturalmente, lo que acabo de destacar no importa ningún adelanto sobre la suerte que debe correr la demanda. Antes bien, se ciñe estrictamente a la crítica de la estructura lógica del fallo impugnado, en orden a la tacha de arbitrariedad que propiciaré, y que se refuerza al poner de relieve los interrogantes que presenta este caso, a nivel biojurídico, los cuales —por su especial naturaleza y complejidad—, reclamaban ser dilucidados con mayor detalle y precisión; incluso, con el concurso de expertos o mediante las consultas que habilita el arto 476 CPCCN, en pos de la obtención de evidencias científicas certeras”.
“Desde luego, este último arbitrio se encontraba en manos de los jueces de la causa, sobre todo en las particulares condiciones de autos (arg. Fallos: 320: 841). Al contrario, el a quo, frente a una contestación redactada en términos ambiguos, dio por sentado que la exigencia de aprobación de ANMAT es improcedente; y tuvo por suficiente esa sola consideración para cerrar sin más todo el capítulo referido a la regularidad de la práctica, de cara a las exigencias de la comunidad científica y al ejercicio del poder de policía estatal. Este tópico, repito, hace sin duda alguna al núcleo del litigio y reviste, a mi juicio, una entidad que no permite desecharlo a priori, al abrigo de una brevísima referencia a la antedicha contestación de ANMAT. Simultáneamente, al decidir de ese modo, el tribunal de la causa ha pasado por alto lo relativo a las competencias del Ministerio de Salud, expresamente invocadas por la demandada (…) y mencionadas en la sentencia que debía revisar (…)”.
“Desde esa perspectiva (calificada también por el recordatorio que se hizo frente al tribunal de grado, acerca de la resolución de ANMAT para la utilización compasiva de medicamentos, y a los protocolos diseñados por la comunidad internacional para la investigación clínica aplicada en seres humanos), el carácter experimental del procedimiento está matizado, en este contexto especial, por dos elementos esgrimidos oportunamente (la respetabilidad científica y el ajuste a las pautas de la autoridad de aplicación sanitaria) que resultaban, a mi entender, vastamente idóneos como para requerir un análisis que se obvió por completo (arg. Fallos: 310:112)”.
En virtud de la relevancia del derecho a la salud y de la complejidad científica que implica evaluar reclamos vinculados con tratamientos experimentales, los tribunales deben conjugar agilidad con cautela y requerir, antes de resolver, una exhaustiva evaluación médica especializada.
“A esta altura, no puedo dejar de destacar el modo como se condujo el trámite; que derivó, entre otros defectos elementales, en una paladina ausencia probatoria. Reconozco que los aspectos procesales han sido consentidos por las partes. Tampoco ignoro que, en principio, ese campo resulta ajeno a la intervención de V.E. Mas en razón de la naturaleza de la función que compete a este Ministerio Público en el marco del art. 120 de la Constitución Nacional y de la ley 24.946 (arg. art. 25), en el convencimiento de que —tal como ya lo enuncié genéricamente en el apartado VI—, el tenor de la problemática exige la incorporación de elementos técnico-científicos ausentes, solicito a V.E. que, de considerarlo oportuno, instruya a la Cámara para que los recabe, con la premura que corresponde y previo a emitir nuevo pronunciamiento”.
“En ese sentido, los jueces de la causa, deberían haber requerido con carácter urgente —previo a resolver en definitiva la cuestión—, una exhaustiva evaluación médica especializada, que ilustrase, cuando menos, sobre los siguientes puntos: 1) la evolución operada en el proceso patológico que afecta al actor, su estado de salud actual y su pronóstico; 2) la descripción del procedimiento propuesto; 3) las consecuencias que éste puede acarrear, complicaciones frecuentes, riesgos razonablemente previsibles, y efectividad; 4) la existencia de terapias alternativas; 5) los beneficios y desventajas de la nueva práctica, así como los que correspondan a los tratamientos convencionales; 6) la necesidad o no de la administración de la estrategia médica en cuestión; 7) en caso afirmativo, los recaudos que deben adoptarse sine qua non ; 8) la apreciación técnica integral referida al caso concreto, con las indicaciones terapéuticas que se juzguen más adecuadas”.
“No se me escapa que el temperamento que propicio, importa postergar la definición del problema; ni desconozco la urgencia innegable que tienen estos asuntos, por las consecuencias negativas que pueden sobrevenir en la salud y en la vida misma de las personas. Sin embargo, tengo para mí que, justamente por su relevancia, y por las complejas facetas ético-científicas que presenta la realidad sometida a consideración, la solución que el sistema de justicia aporte a este conflicto, debe necesariamente conjugar especial agilidad, pero también, particular cautela”.
“Finalmente, si bien el tema se invocó y está pendiente de resolución en la instancia de grado (…), atento a que el tratamiento ya fue iniciado y a que en el expediente se encuentran depositados fondos ociosos desde hace varios meses, ponderando asimismo el tenor de los derechos en juego en el contexto de indeterminación descripto precedentemente, este Ministerio Público no tiene obstáculos que oponer en orden a la liberación de los fondos existentes, que V.E. pudiere disponer —de estimarlo pertinente—, mientras se sustancian los correspondientes estudios médicos”.
(1) Sentencia publicada en Fallos: 332:627, disponible en http://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjconsulta/documentos/verUnicoDocumentoLink.html?idAnalisis=663880&cache=1574696707876. El juez Fayt no vota.